Kamus

AKİD

العقد

En yaygın hukukî işlemi ve borç kaynağını ifade eden bir hukuk terimi.

Akid, borç kaynağı hukukî işlemlerin en önemlisidir. Hukuk tarihinde, mülkiyetin sebepleri arasında “sahipsiz mala el koyma”dan sonra ikinci sırayı almaktadır. İnsanlığın tanıdığı en eski hukukî müesseselerden birini teşkil eden akid, İslâm’ın ilk muhatabı olan Câhiliye Arapları tarafından da bilinmekte ve kullanılmakta idi. Bu sebepledir ki Kur’ân-ı Kerîm ve hadisler onu tarif etmeden zikretmiş, bilindiğini var saydığı bu hukukî tasarrufla ilgili hükümler koymuştur. İslâm hukukunun ana kaynaklarından biri olan sünnet, “isimli akid”lere ait zengin açıklama ve hükümler getirmiş olmasına rağmen genellikle akid terimini, fert ile fert veya toplum arasındaki himaye ve dayanışma antlaşması için kullanmıştır (bk. Ebû Dâvûd, “İmâret”, 18, 38; Buhârî, “Kefâlet”, 4; Müsned, IV, 325). Kur’ân-ı Kerîm’de, “Ey iman edenler! Akidlerin gereğini yerine getiriniz” meâlindeki âyette (el-Mâide 5/1) geçen akid kelimesi, hem terim olarak hem de en geniş mânası ile zikredilmiştir. Bu sebeple âyetteki “akidler” ifadesinin gerek Allah ile kulları arasında, gerekse kulların kendi aralarında yaptıkları bütün akidleri içine aldığı konusunda müfessirlerin ittifakı vardır (bk. Taberî, IV, 28; Ebû Bekir İbnü’l-Arabî, II, 525). Vadeli borç doğuran akidlerle ilgili “müdâyene âyeti” de (bk. el-Bakara 2/282) bu nevi akidlerin tamamına şâmil hükümler getirmektedir. Zaten Kur’ân-ı Kerîm’in başlattığı bu küllî ve mücerret metot, yani akidleri teker teker ve ayrı ayrı ele alarak, tekrarlara yer vererek hüküm koymak yerine bütün akidlere şâmil kaideler koyma, açıklamalar yapma usulü daha sonra usûl-i fıkıh ve kavâid* kitaplarında devam ettirilmiş, fıkıh denilince ilk akla gelen fürû kitaplarında ise meseleci (kazuistik) metot benimsenmiştir. Çağdaş İslâm hukuku araştırmacıları “akid nazariyesi”ni yazarken, fürû kitaplarında dağınık halde bulunan bilgi ve hükümleri usul ve kavâid kitaplarındaki çerçeveye oturtmuşlardır.

Tarifi ve Tasnifi. Fıkıh kitaplarında isimli akidler için ayrı ayrı yapılan tariflerde yer alan ortak unsurlar ve sonuçlardan hareketle Mecelle, akdi şu şekilde tarif etmiştir: “Tarafeynin bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir ki icap ve kabul irtibatından ibarettir” (md. 103). 104. maddede “in‘ikad”ın açıklanması ile tamamlanan bu tarif, Kadri Paşa’nın Mürşidü’l-hayrân’ında daha teknik olarak şu şekilde ifade edilmiştir: “Taraflardan birinden sâdır olan icabın ‘mevzû’da sonucu meydana gelecek şekilde karşı tarafın kabulü ile bağlanmasıdır” (md. 262). Tariflerden anlaşıldığı üzere: a) Hukukî sonuç doğurmak üzere belirtilen ve birbirine uygun olan her karşılıklı irade (iki irade) akiddir; b) Tek taraflı irade akid değildir. Ancak bu iki sonuç İslâm hukuk tarihinde bir gelişme çizgisi takip ederek oluşmakla birlikte ikinci

sonuç hâlâ tam bir açıklığa kavuşmamıştır. Fukahanın bir kısmı, bir tasarrufa akid diyebilmek için karşılıklı rızâ ve en az iki iradenin gerekliliği üzerinde dururken çoğunluğu teşkil eden diğerleri tek taraflı irade ile tamam olan tasarrufları da akid kavramına dahil etmişlerdir. Bunlar vasıyet akdinden söz etmekte, hibe, âriyet, karz, kefâlet, rehin akidlerinin yalnızca icap ile mi, yoksa icap-kabul ile mi tamam olacağını tartışmaktadırlar.

Kavâid kitapları ile usul kitaplarının “hüküm” bahsinde akid ve tasarruflar, çeşitli yönlerden tasnif ve taksime tâbi tutulmuşlardır.

1. Meşruiyet bakımından: a) Meşrû akidler, hukukî tasarrufa konu olmalarında kanunun (dinin, şeriatın) sakınca görmediği nesneler üzerinde, usulüne uygun olarak yapılan akidlerdir. b) Gayri meşrû akidler, kanunun yasakladığı, cevaz vermediği akidlerdir; doğmamış hayvanı satmak, fuhuş için kadını, suç işlemek üzere bir insanı kiralamak gibi.

2. Sıhhat bakımından: a) Sahih akidler, aslı ve vasfı, başka bir deyişle unsurları ve bunlara ait şart ve vasıfları kanuna uygun olan akidlerdir. b) Fâsit akidler, aslı veya vasfı kanuna uygun olmayan akidlerdir. Hanefîler bunu da ikiye ayırarak unsurlarda ve bunlara ait şartlarda eksikliği bulunan akidlere bâtıl, diğer vasıf ve ayrıntılarda eksikliği bulunanlara ise fâsit adını vermişlerdir. Domuz satışı bâtıldır; çünkü akdin unsurları arasında bulunan mevzuu -örneğimizde domuz İslâm’a göre ekonomik değer taşıyan ve bu sebeple akde konu olabilen bir nesne değildir. Müddet belirlenmeden yapılan bir kira akdi fâsittir; çünkü burada müddet önemli bir ayrıntı şartıdır, vasıftır.

3. Ayna bağlılık bakımından: a) Aynî akidler; âriyet, vedîa, karz, hibe ve rehinden ibaret olan beş nevi akid, konuları olan aynın (malın) teslimi ile tamam oldukları için bu isim altında toplanmışlardır. b) Aynî olmayan akidler; malın teslimine bağlı olmayan, yalnızca icap-kabul ile tamamlanan akidlerdir.

4. Geçerlilik zamanı bakımından: a) Nâfiz akidler, yapıldığı andan itibaren geçerli olur; çünkü akdin taraflarında geçerliliği engelleyen bir vasıf bulunmadığı gibi üçüncü bir hak sahibi ve onun rızâsına ihtiyaç da söz konusu değildir. b) Mevkuf akidler, hak sahibinin serbest olarak irade ve rızâsının alınamadığı akidlerdir; tehdit altında yapılan akidlerle üçüncü şahıs adına vekâletsiz ve izinsiz yapılan akidler böyledir.

5. Bağlayıcılık bakımından: a) Taraflar için bağlayıcı (lâzım) olup karşılıklı anlaşma ile geriye dönük olarak iptali mümkün olmayan akidler. Bunun tipik örneği evlenme akdidir; bu akid çeşitli sebeplerle sona erer; ancak hiçbir şekilde geçmiş ilişkiyi ve bunun getirdiği bazı hakları ortadan kaldırmak mümkün olamaz. Meselâ bir şahıs boşadığı veya ölen eşinin annesi ile evlenemez (evlenme mânii devam eder). b) Taraflar için bağlayıcı olmakla birlikte karşılıklı rızâ ile feshi mümkün olan akidler; kira, satım, sulh gibi. c) Taraflardan yalnız biri için bağlayıcı olan akidler. Rehin akdi rehin vereni, kefâlet akdi de borçluyu bağlar; karşı tarafı bağlamadığı için bunlar tek taraflı irade ile zikredilen akidleri feshedebilirler. d) Her iki taraf için de bağlayıcı olmayan akidler; vekâlet, âriyet, vedîa akidleri gibi.

6. Mevzuun karşılığı bakımından: a) İvazlı akidler; bunlar satım, kira gibi mevzuun karşılığı bulunan akidlerdir. b) İvazsız akidler; bunlarda mevzuun karşılığı yoktur; hibe ve âriyet gibi. c) Başı ve sonu farklı olanlar; borç akdinde ödeme talebine kadar ivazsız, ödeme talebinden itibaren ivazlı akid özelliği vardır.

7. Ödeme (tazmin) sorumluluğu bakımından: a) Ödeme sorumluluğu getiren akidler (ukudü’d-damân). Satım, mal karşılığında sulh, karz gibi akidlerde akid konusu malı teslim alan taraf tazmin sorumluluğunu da almıştır; mal zayi olursa teslim alanın hesabına zayi olur. b) Emanet akidleri (ukudü’l-emânât). Vedîa, âriyet, şirket, vekâlet gibi akidlerde karşı tarafa teslim edilen mal emanet hükmündedir; taksirsiz zayi olması halinde, meselâ emanet veya âriyet alan malı ödemez. c) Çifte vasıflı akidler. Meselâ kira akdi böyledir; kiracı elinde mal taksirsiz zayi olursa tazmin gerekmez, ancak kira konusu olan menfaat de kiracının hesabına zayi olmuş sayılır.

8. Gayesi bakımından: a) Mal veya menfaat mülkiyetinin el değiştirmesi için yapılan akidler “temlik”; b) Ortaklık gayesine yönelik akidler “şirket”; c) Alacağı garanti altına almak için yapılan akidler “teminat”; d) Fiil ve tasarrufta birinin yerini diğerinin alması maksadıyla yapılan akidler “temsil”; e) Mevzuu korumaya yönelik akidler “muhafaza” akidleridir.

9. Süreklilik bakımından: a) Satım gibi akidler yapıldığı anda ifa ile son bulur ve “müddetsiz”dir. b) Kira gibi akidler ise yapıldığı anda sona ermeyip ifası zaman aldığı için “müddetli”dir.

10. Şekil bakımından: a) Şeklî akidler; bu akidlerde akdin muteber olabilmesi için kanun birtakım şekil şartları ve merasim getirmiştir. Evlenme akdinde ilân, şahit, resmî makam şartları; taşınmazlarla ilgili mülkiyet, irtifak, rehin gibi akidlerde tapuya tescil şartı bu kabildendir. b) Rızâî akidler; bunlarda şekil şartları söz konusu olmayıp karşılıklı rızâ yeterli görülmektedir. Amme menfaatinin gerektirmediği konularda akidlerin şekil şartlarından sıyrılmış olması bir gelişmişlik alâmetidir ve İslâm hukukunda akidler genellikle şekil şartlarına bağlı değildir.

11. İsimli ve sınırlı olması bakımından: a) İsimli akidler; satım, kira, hibe, şirket gibi akidlerin konu ve gayelerine uygun birer ismi ve kanun tarafından belirlenmiş aslî hükümleri vardır. Eğer bir hukuk sistemi yalnızca kanunlarda adları ve hükümleri zikredilmiş akidleri tanıyor, bunların dışında kalan tasarrufların hukukî sonuçlar doğurmasını kabul etmiyorsa böyle bir sistemde “akid hürriyeti”nden söz edilemez. b) İsimsiz akidler; yalnızca akid, anlaşma, mukavele gibi genel adlarla anılan hukukî tasarruflardır. Bunları insanlar ihtiyaç ve gayelerine göre icat eder, hukukun genel prensipleri içinde yapar ve uygularlar. İslâm hukuk tarihinin çeşitli devirlerinde böyle birçok yeni akid ortaya çıkmış, sonra fukaha bunlara özel isimler bulmuş, hükümlerini tesbit etmişlerdir. Eskilerde isticrâr, icâreteyn, bey‘u’l-vefâ akidleri buna örnektir. Günümüzde telif hakkı sözleşmesi, taahhüt sözleşmeleri, birden fazla hizmet veren büyük otellerde kalma sözleşmesi yine isimsiz akid örnekleridir.

Akid Hürriyeti. Çoğu Batılı olan bazı hukukçuların karşı görüş ve iddialarına rağmen (bk. Schacht, s. 151) İslâm hukukunda geniş bir akid yapma ve şart koşma hürriyeti vardır. Nazarî planda bu konu fukaha arasında tartışılmış, başta Zâhirîler olmak üzere bir grup hukukçu, “Prensip olarak akid yapma ve şart koşma yasaktır; ancak âyet, hadis ve icmâın cevaz verdiği akidleri yapmak ve şartları koşmak câizdir” derken çoğunluk, “Prensip olarak akid yapmak ve şart koşmak serbesttir; ancak nasların, kıyas ve icmâın yasakladığı, câiz görmediği

akidler yapılamaz, şartlar ileri sürülemez” tezini savunmuşlardır. İbn Teymiyye dört mezhep içinde akid ve şart hürriyetine en geniş yeri Ahmed b. Hanbel’in verdiğini, bunu İmam Mâlik ve diğerlerinin takip ettiğini kaydettikten sonra bir ileri adım daha atarak kanun koyucunun (şâri‘) ve akdi yapanların maksatlarına aykırı düşmeyen her akdin yapılabileceğini ve her şartın ileri sürülebileceğini söylemiş ve bu görüşünü şu şekilde savunmuştur: 1. Câhiliye devrinde hiçbir nassa dayanılmadan yapılmış olan akidler İslâm’dan sonra da, haram kılınmış bir unsuru ihtiva etmiyorsa geçerli sayılmıştır. 2. Bütün fukaha, naslara göre câiz olup olmadığını bilmeden bir akid yapan kişilerin bu tasarruflarını, gerçekte yasak bir unsur ve vasıf taşımıyorsa geçerli saymışlardır. 3. Allah Teâlâ bir kayıt ve sınır koymadan akidlere riayet edilmesini, akidlerin ifasını emretmiştir. Akdin asıl gayesi ifadır; bunu emretmek ve istemek, prensip olarak akid yapmayı serbest bırakmak ve yapılan akdi muteber saymak demektir (bk. İbn Teymiyye, s. 184 vd., 204 vd.). Uygulamada da daima akid hürriyetine yer verilmiş ve ihtiyacın ortaya çıkardığı yeni akid şekilleri ile akid içindeki şartlar genel prensipler çerçevesinde geçerli sayılmış ve hukuk literatürüne geçmiştir.

Akdin Kuruluşu. Bir akdin kurulması için gereken asgari unsurlar (rükün, çoğulu erkân) üzerinde Hanefîler ile diğer mezhepler arasında görüş ayrılığı vardır. Hanefîler’e göre akdin unsuru, karşılıklı irade beyanı mânasına gelen icap-kabuldür. İcap-kabul ile akdin kurulabilmesi (in‘ikad) için ehliyetli tarafların ve akid yapmaya uygun bir konunun bulunması şarttır (bk. Mecelle, md. 149, 361). Unsur veya kuruluş şartlarının bulunmaması halinde akid bâtıl olur, bir akid olarak hukukî sonuç doğurmaz. Diğer mezheplere göre icap-kabul, taraflar, konu ve bunlara ait vazgeçilmez vasıf ve şartlar da akdin unsurlarıdır; bütün bunların bulunmaması yahut birinin eksik olması halinde akid bâtıl olur. Bu mezhepler butlandan hareket ederek buna sebep olan şeyleri unsur sayarken, Hanefîler daha teknik bir yaklaşımla akid kavramından hareket etmişler ve buna göre icap-kabulün unsur (rükün), taraflar ve konunun kuruluş şartı, diğer vasıfların ise sıhhat şartı olduğu sonucuna varmışlardır. Bu unsur ve şartlar, muhtevaları ve gerekli vasıfları ile şöyle açıklanabilir: 1. İcap-kabul, karşılıklı irade beyanıdır. Kur’ân-ı Kerîm, akdin karşılıklı rızâ temeline dayanmasında, daha doğrusu akdin karşılıklı rızâdan ibaret olmasında ısrarlıdır (bk. En-Nisâ 4/29). Rızâ psikolojik bir hal olduğu için bunun dışa vuran objektif bir alâmetine ihtiyaç vardır; işte bu alâmet de icap-kabul tabiri ile ifade edilen irade beyanıdır. Teferruatta ictihad farkları bulunmakla beraber, genellikle akid maksadını ifade eden her söz, yazı ve davranış irade beyanı olarak kabul edilmiştir. İcap ile kabulün karşılıklı rızâya delâlet edebilmesi için birbirine uygun olması ve aynı mecliste gerçekleşmesi üzerinde durulmuştur. Hanefîler ve Mâlikîler’e göre akid meclisi, akdin kuruluşu ile ilgili fiil ve davranışlar bütünüdür; icap ile başlar, kabul ile biter. Diğer müctehidlere göre akid meclisi kavramı maddîdir, akdin yapıldığı yer ve akdi yapanların fizik varlığı ile ilgilidir; icap-kabulden sonra başlar, tarafların birbirinden ayrılmalarına yani meclisi terketmelerine kadar devam eder. Birinci ictihada göre akid kabul ile kesinleşirken bu ictihada göre akid meclisi sona erinceye kadar tarafların tek taraflı irade ile akidden rücû etme hakları vardır. 2. Taraflar; akidde taraf olan şahısların hukukî ehliyete sahip olmaları gerekir. Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı ve sarhoşluk gibi sebeplerle temyiz kudretinden mahrum olan kişilerin irade beyanları muteber değildir. 3. Akdin konusu; akde konu olan şeyin mevcut, belirlenmiş (muayyen) ve akde konu olmaya elverişli olması gerekmektedir.

Butlan ve Fesat. Hanefîler’in bu iki kavramı birbirinden ayırdıklarına, unsur ile kuruluş şartlarının bulunmaması halinde butlandan, diğer şart ve vasıfların bulunmaması halinde fesattan bahsettiklerine, diğer müctehidlerin ise bu iki terimi aynı mâna ve sonuç için kullandıklarına daha önce işaret edilmişti. Fesat (çoğunluğa göre butlan) sebebi olarak gösterilen hususlar arasında hata, hile, ikrah, zarar, garar ve cehalet, faiz, fâsit şartlar önemli görülmektedir.

1. Hata. Ehliyeti ortadan kaldıran sebepler rızâ unsurunun yokluğunu, hata, hile ve ikrah ise rızâ unsurunun eksiklik ve sakatlığını ifade etmektedir. İslâm hukuk literatüründe müstakil bir hata nazariyesi yoktur. Ancak, “kusurlu çıkma muhayyerliği, vasıf muhayyerliği, görme muhayyerliği” gibi bahislere yayılmış bulunan hataya bağlı hükümlerin umumi bir nazariyeden kaynaklandığı ve belli prensiplere dayandığı anlaşılmaktadır. Fukaha gerçek iradeyi ihmal etmemiş, fakat beyan edilen, dışa vurulan iradeyi esas almış ve böylece objektif nazariyeye meyletmiştir. Bu prensibin hata nazariyesine yansıması şu şekilde olmaktadır: Hukukî güvenlik ve istikrarı korumak için mümkün olduğu ölçüde dışa vuran iradeyi ve rızâyı esas almak, objektif ölçülerle tesbit edilebilen hata iddialarını da değerlendirerek (bk. Mecelle, md. 72) iç iradeye ve gerçek rızâya itibar etmek. Kaynaklarda, akidle ilgili konuda, şahısta, ivazda ve kanunda hata üzerinde durulmuş ve yukarıdaki ölçüler içinde hatanın akde tesiri değerlendirilmiştir.

2. Hile. Fiil, söz ve sükût (kusuru söylememek) yollarıyla yapılan hile karşı tarafın hataya düşmesine sebep olmakta, hata da rızâyı bozduğu için akde tesir etmektedir. Fukaha hileyi tağrîr* ve tedlîs* terimlerini kullanarak ele almış, açık ve derli toplu bir şekilde incelemiştir. Elbiseyi yeni göstermek için boyamak, ineğin süt verimini fazla göstermek için birkaç gün sağmayıp memesini şişirmek örneklerinde olduğu gibi fiilî hile prensip olarak akdi feshedilebilir hale getirmektedir. Emanet (karşı tarafa güven) esasına dayanan akidlerde yalan söylemek şeklindeki kavlî hilenin de akde tesiri aynı mahiyettedir. Akid konusunda bulunan bir kusuru söylememek şeklinde gerçekleşen sükûtî hile, karşı tarafa “kusurlu çıkma muhayyerliği” hakkını vermekte ve akdi bozulabilir hale getirmektedir.

3. İkrah. Mecelle’nin tarifi ile, “Bir kimseyi korkutarak rızâsı olmaksızın bir işi işlemeye haksız olarak icbar etmektir” (md. 948). İkrahın akde tesirinde ağırlık derecesi, ikrahı yapan taraf, ikraha mâruz kalanın psikolojik ve sosyal durumu ayrı ayrı değerlendirilmiştir. Bu konudaki ictihad farkları bir yana, muteber ikrahın kavlî tasarruflara tesiri konusunda müctehidler ikiye ayrılmışlardır. Hanefîler’e göre evlenme, boşama, âzat etme, adak adama gibi feshi kabil olmayan tasarruflar ikrah altında yapılmış olsa bile geçerlidir. Satım, bağışlama, kira gibi feshi kabil olan tasarruflar ise ikrah altında yapılmış olursa, ikrah ortadan kalktıktan sonra buna mâruz kalan tarafın akdi kabul veya red yetkisi vardır. Diğer müctehidlere göre ikrah her iki nevi tasarrufa da tesir eder ve bu tasarruflardan feshi kabil

olmayanlar muteber olmaz; meselâ ikrah altında eşini boşayan kişinin evlilik bağı sona ermez. Feshi kabil olan tasarruflar, İmam Mâlik’e göre gayri lâzım (bağlayıcı olmayan), Şâfiî’ye göre bâtıl olarak doğmuş sayılır.

4. Zarar. Akdin sıhhat şartlarından biri de konunun zarara sebep olmadan tesliminin mümkün olmasıdır. Yapının çatısından bir ağacı, bütün bir halının göbek kısmını satma örneğinde konunun teslimi mümkündür; ancak satıcının teslimi yapabilmesi için çatıyı yıkması, halıyı parçalaması ve böylece akdin gereği olmayan bir zarara katlanması gerekecektir. İslâm hukuku bu zararı da fesat sebebi olarak değerlendirmiştir.

5. Garar ve Cehalet. Garar mevzuun var olması, gerçekleşmesi konusundaki risk, belirsizlik ve şüphedir. Cehalet ise varlığı, gerçekleşeceği bilinen mevzuun önemli vasıflarındaki bilinmezliktir. Gökteki kuşu, denizdeki balığı satım konusu yapma örneğinde garardan bahsedilir; çünkü bunların elde edileceği, yakalanacağı belli değildir. Paket içindeki bir nesneyi satım konusu yapma örneğinde cehalet vardır; çünkü burada bir nesnenin var olduğu bellidir; ancak “ne, ne kadar, nasıl olduğu” belli değildir. Çeşitli mezheplerden fukahanın garar ve cehalet konusundaki ifadeleri göz önüne alınınca bu kavramların yüzyıllara ve bölgelere göre değiştiği ve gelişmeler gösterdiği anlaşılmaktadır. Bunları butlan ve fesat sebebi saymaktan maksat da emniyet, adalet ve hakkaniyeti sağlamak, işi şansa bırakmamak, önceden bilinmemek yüzünden tarafların zarara uğramalarını önlemektir. Bunun içindir ki birim fiyat üzerinden anlaşma yapılması, örf ve teamülün kısmen belirsizliği gidermesi, ihtiyacın kaideye ağır basması, akid konusu nesnenin yeterince tarif ve tavsif edilmesi gibi hallerde zayıflayan garar ve cehalet akde tesir edememiş, bu durumlarda akid geçerli sayılmıştır.

6. Faiz. Faizin fesat sebebi olması, “konunun hukukî muameleye uygun bulunmaması” kavramı ile ilgilidir. Bu sonucu doğuran sebeplerden biri de konunun âmir hükümlere, umumi ahlâk ve âdâba, kamu düzenine aykırı olmasıdır. İslâm’ın insan ve ahlâk anlayışına aykırı düşen mevzular bu bakımdan tasarrufa konu olamamış, olması halinde tasarrufun butlanına sebep teşkil etmiştir. Bundan dolayı hür insanın satımı, faizli muameleler, rüşvet anlaşması, kumar, fuhuş vb. konularda yapılan anlaşmalar ve sözleşmeler bâtıldır, hükümsüzdür.

7. Fâsit Şartlar. Akidlerin kendilerine mahsus ve kanunî sonuçları vardır. Bunlara ek olarak tarafların ileri sürdüğü ve ifasını istediği bazı şartlar akde menfi mânada tesir etmekte, fesada sebep olmaktadır. Ancak bu şartları sınırlama konusunda önemli ictihad farkları vardır. Hanefîler, taraflara menfaat sağlayan ek şartların geçerli olabilmesi ve akde tesir etmemesi için akdin gereği veya ona uygun yahut da âdet haline gelmiş olması gerektiğini ileri sürmüşlerdir (bk. Mecelle, md. 186-188). Şâfiîler’in görüşü de Hanefîler’inkine yakın bulunmaktadır. Hanbelî ve Mâlikîler akdin getirdiği hak ve borçlara (akdin muktezâsına) aykırı olan şartları geçersiz saymışlar, bu şartların akde tesiri konusunda ise daha müsamahalı olmuşlardır. Hanbelî mezhebine göre, meselâ evlenme akdinde bir kadın kocasına karşı, üzerine ikinci bir kadınla evlenmemesini, odalık almamasını, kendisini evlendikleri yerden uzaklara götürmemesini şart koşabilir. Akid esnasında bu şartları kabul eden koca bunlara riayetle yükümlüdür; aksi halde kadın akdi fesih davası açabilir. İbn Teymiyye şart koşma hürriyetini en geniş sınırlara kadar götürmüş ve akdin maksadı ile naslara aykırı düşmeyen şartların muteber olduğunu ve akde tesir etmediğini ileri sürmüştür. Başka birine satmamak ve bağışlamamak üzere bir malı satmak, akdin maksadına aykırı düşen şarta, faizli kredi vermek ise naslara aykırı şarta örnektir. Fukaha garar, cehalet ve fâsit şart kavramlarına bağlı olarak, bir icapkabul ile yalnız bir akid yapılması, mahiyet itibariyle birden fazla olan akdin bir irade beyanına sokulmaması konusunda titizlik göstermiş, böyle akidleri de fâsit saymıştır.

Akidlerde Temsil. Roma hukukunun aksine İslâm hukuku, başından beri, temsil edilen şahıs namına hukukî sonuçlar doğuran, bunun için ikinci bir işleme ihtiyaç bırakmayan temsil müessesesini tanımış, hukukî temsilciyi haberci ve aracıdan ayrı mütalaa etmiştir. Mecelle, “Vekâlet, bir kimsenin işini başkasına ısmarlaması ve o işte onu kendi yerine koymasıdır” (md. 1449) dedikten sonra bununla aracılık ve emir almanın farklarını açıklamıştır. Buna göre “haberci ve aracı” mânasına gelen resulde borç ve hak meydana getiren temsil yetkisi yoktur. Emir terimi ise bazan sadece habercilik ve aracılık, bazan da vekâlet yetkisini ifade etmektedir. Hukukî temsilciye bu yetkiyi veren üç kaynak vardır: Kanun, hâkim, anlaşma. 1. Kanunî temsil. Bunun da kaynağı dinî naslar ile bunlara dayalı bulunan kanunlardır. Buna göre velî kısıtlı şahısların kanunî temsilcisidir. Hâkim de bazı kısıtlıların, evlenme konusunda velîsi bulunmayan kızların, malının satılması hususunda kısıtlı müflisin kanunî temsilcisidir. 2. Kazâî temsil. Hâkimin gerektiğinde velî, vasî ve kayyim tayin etmesi halinde kazâî temsilden bahsedilir. 3. Anlaşmaya bağlı temsil. Vekâlet akdi yapıldığında vekilin yetki kaynağı, vekâlet verenin (asilin) iradesidir. Birisi üçüncü şahıs için bazı tasarruflarda bulunur, sonra üçüncü şahıs bunlara izin verir ve kabullenirse, “fuzûlînin tasarrufu” vekâlete dönüşmüş olur (bk. Mecelle, md. 1453). Vekil bu sıfatı ile tasarruflarda bulununca genellikle asilin adını anmakta ve tasarrufu açıkça ona bağlamaktadır. Ancak İslâm hukukunda vekilin tasarrufu kendi adına yapması da câiz görülmüş ve kastına bakılarak tasarruf asil adına geçerli sayılmıştır. Bu takdirde bazı müctehidler, akdin asıl hukukî sonucu mânasına gelen hükmü ile bu sonucu teyit eden, tamamlayan hakları (hukuku) birbirinden ayırmışlar, hükmün asile ait olacağını, hukukun ise vekili bağlayacağını ileri sürmüşlerdir. İstisnaî olarak evlenme akdi ile baba ve dededen ibaret olan velîlerin ve bunların tayin ettikleri vasîlerin küçükler adına yaptıkları tasarruflarda akdin iki tarafını temsil etmeleri de (kendileri için asil, karşı taraf için vekil olmaları) câiz görülmüştür.

Akdin Hukukî Sonucu. Akdin doğurduğu sonuçlara iki açıdan bakılmıştır: Bu sonuçları kimin için doğurduğu, bu sonuçların kimleri ilgilendirdiği; bu sonuçların neden ibaret olduğu.

1. Şahıslar bakımından akdin sonuçları. Akid, bir veya daha fazla borç doğuran bir hukukî tasarruftur. Bu tasarruf akdi yapan şahıslara (taraflara) haklar ve borçlar getirmektedir. Meselâ iki şahıs bir satım akdi yapmışlarsa satın alanın bedeli, satanın da malı teslim etme borçları doğmuş, buna karşı satan bedele, satın alan da mala mâlik ve sahip olma hakkını kazanmışlardır. Şu halde akdin genel hükümleri, birinci derecede akdi yapan taraflarla ilgili olmaktadır. Akid temsil yoluyla yapılmış olursa temsilciler,

bunların küllî ve cüz’î halefleri, alacaklılar ve bazı hallerde üçüncü şahıslar da akdin genel hükümleri ile ilgili olmaktadırlar. İslâm hukuk kaynakları, çeşitli bahislere serpilmiş olarak akdin bütün bu şahıslarla ilgilerini bahis konusu etmiştir. Akidle ilgili şahısların başında şüphesiz akdin asıl tarafları gelmekte, bunları temsilciler takip etmektedir. Temsil konusuna yerinde temas edilmiştir. İslâm hukukunda prensip olarak akid üçüncü şahıslara değil, bizzat yahut hukukî temsilcileri vasıtasıyla akdi yapan taraflara tesir etmekte, hukukî sonuçları onlar için doğurmaktadır. Bununla beraber akdin hükmü ile hukuku birbirinden ayrılmıştır. Akdin hükmü, tarafların kastettiği ve akdin nevine göre meydana getirdiği asıl sonuçtur. Akdin hukuku ise onu koruyan, tamamlayan ve asıl sonuçları güçlendiren ikinci derecedeki (hükme tâbi olan) borç ve haklardır. Meselâ bir satım akdinde hüküm, satım konusu malın mülkiyet hakkının satın alana, bedelin mülkiyetinin ise satana geçmesidir. Bu akdin hukuku ise satıcının malı teslim etme ve mal kusurlu çıkarsa geri alma borcu, bedeli isteme hakkı; satın alanın bedeli ödeme borcu, satın aldığı malı isteme hakkı, kusurlu çıktığında geri verme hakkı gibi haklardır. Taraflar dışında kalan şahısları ilgilendirme bakımından bu ayırımın önemine yukarıda işaret edilmiştir.

2. Konusu bakımından akdin genel hükümleri. Konu bakımından akdin genel hükümleri çerçevesinde iki husus vardır: Akdin tefsiri, sınırlarının tesbiti ve ifası; akidden doğan borçların yerine getirilmemesi halinde söz konusu olan sorumluluk (akdî mesuliyet).

A. Akdin tefsiri ve sınırlarının tesbiti konusu İslâm hukukunda özellikle fıkıh usulü ve kavâid kitaplarında ele alınmış, işlenmiş ve genel kaidelere kavuşturulmuştur. İfa konusuna gelince, akid tarafların kanunudur; kanun nasıl genel Ûmânada bağlayıcı ise akid de taraflar için öylece bağlayıcıdır. Akdin mâna ve mahiyeti anlaşılmış, gerektiği takdirde tefsir ve sınırlama da yapılmış ise sıra ifaya, yani tarafların borçlarını yerine getirmelerine gelmiştir. Batı hukuklarında akidlerin tamamına ait bir ifa nazariyesi vardır. İslâm hukukunda ise akidler teker teker ele alınmış, kuruluş, şart ve özelliklerinden bahsedildikten sonra bunlara bağlı olarak nasıl ifa edilecekleri söz konusu edilmiştir. Çeşitli konular üzerine kurulan akidlerin doğurduğu hukukî neticeleri beş maddede toplamak mümkündür: Bedelli veya bedelsiz olarak mal mülkiyetinin nakli, bedelli veya bedelsiz olarak menfaat mülkiyetinin nakli, zimmet borcu yüklemek, iş ve hizmet borcu yüklemek, borçları garanti altına almak. Akid ile ifası gerekli hale gelen bu beş nevi borçla ilgili olarak ifa kaideleri ortaya konmuştur. a) Mülkiyetin nakli hükmü ile ilgili olanlar. İslâm hukukunda mülkiyeti nakleden akdin kendisidir. Akid, diğer bazı sistemlerde olduğu gibi mülkiyeti nakil borcu doğurmaz, doğrudan mülkiyeti nakleder. Yalnız ivazsız akidlerde mülkiyetin nakli teslim ve tesellüm ile tamam olmaktadır. Satım akdinden sonra ve teslimden önce satım konusu malda meydana gelen artışlar satın alana aittir. Tarafların akidden sonraki iflâsları akdin sonucunu etkilemez. Satın alan, teslim almadan önce satım konusu mal üzerinde tasarrufta bulunabilir; müctehidlerin çoğuna göre taşınmaz mallarda, Mâlikîler’e göre aynı zamanda taşınır mallarda satma, kiraya verme, bağışlama gibi hukukî tasarruflar yapılabilir. b) Menfaatin nakli hükmü ile ilgili kaideler. Menfaat mülkiyetini nakleden akidlerde menfaatin elde edilmesi, ifanın gerçekleşme şekli akdin konusuna göre değişiklikler arzeder: Evde oturulur, arazi ekilir, elbise giyilir, hayvana binilir veya yük taşıtılır, hizmetçi ev vb. hizmetlerinde kullanılır. Aylıkçı, yıllıkçı şeklindeki işçi (ecîr-i hâs), iş yerinde hazır olduğu müddetçe ücrete hak kazanır; belli bir iş için kendisiyle akid yapılan usta, işçi vb. (ecîr-i müşterek), işi yapmakla ücrete hak kazanır. Ev, dükkân vb. kiralanmış olması halinde kiraya veren, kira konusu nesneyi teslim etmek ve istifade edilebilir halde tutmak mecburiyetindedir. Bedelsiz menfaat temliklerinde (meselâ âriyet akdinde) menfaat şahsîdir, istifade hakkı başkasına devredilemez; bedelli menfaat temliklerinde (meselâ kira akdinde) menfaat mâliki bunu başkasına devredebilir. c) Zimmet borcu yükleme hükmü ile ilgili kaideler. Zimmet borcu deyndir. Deyn, konusu nakit veya mislî eşya olan borçtur. Zimmet borcunda ödemeyi ya bizzat borçlunun veya temsilcisinin yapması gerekir. Zimmet borcu talebe muhatap olma yükümlülüğü getirir; kim borçlu ise talep de ona karşı ileri sürülür. Zimmet borcu vadeye bağlanabilir, takas ve ibrâ konusu olabilir. d) İş, hizmet ve teminat hükmü getiren, bu nevi hukukî sonuçlar doğuran akidlerde ifa da bu akidlerin tabiat ve maksatlarına uygun olarak yapılır. e) Bazı akidlerin doğurduğu netice de borçların teminat altına alınması, zamanı gelince ifasının garanti edilmesidir. Kefalet, havale ve rehin akidleri bu kabilden olup bey‘ bi’l-vefâ da bir bakımdan rehindir ve bu sebeple ona ilhak edilmiştir.

B. Akid gerektiğinde tefsir edilir, sınırları belirlenir ve konusu yerine getirilir, haklar alınır, borçlar ödenirse taraflar arasında akdin doğurduğu hukukî bağ sona erer; akdin hüküm ve hukuku fiilen gerçekleşmiş olur. Ancak ifa her zaman bu şekilde gerçekleşmez; bazan verme şeklinde gerçekleşecek bir borcun ifası ya hiç yapılmamış yahut da geç yapılmış olur. Yapmakla gerçekleşecek bir ifa ya hiç yapılmamış, yahut da zamanında yapılmamış olur. Bu durumlarda alacaklı tarafın zarara uğraması, borçlu tarafın da bundan sorumluluğu söz konusudur. Genellikle tazminat şeklinde kendini gösteren bu sorumluluk “akdî mesuliyet”tir. Akdî sorumluluktan bahsedebilmek için üç unsurun bir araya gelmesi gerekir. a) Geçerli bir akdi ifa etmeme şeklinde ortaya çıkan kusur; b) Karşı tarafın bundan dolayı uğradığı zarar; c) Zararın bu kusurdan meydana gelmiş bulunması (illiyet râbıtası). Zarar ekonomik değer kaybıdır. Bu anlayıştan hareket eden İslâm hukukunda zarar ve tazmin konuları, diğer hukuklarda olandan farklıdır. Zarara uğrayan nesnenin tazmin konusu olabilmesi için dinî hukukî bakımdan ekonomik değer taşıması ve bazı mezheplere göre kendi başına var olabilmesi gerekir. Şarap ve domuz gibi mallar, dinî-hukukî bakımdan değer taşımadıkları için tazmin konusu da olmaz. Bir maldan (evden, dükkândan, hayvandan, arabadan) elde edilen menfaat ise kendi başına var olamadığı için tazmin konusu olup olmayacağı tartışılmıştır. Hanefîler bazı istisnalar dışında menfaatin tazmin konusu olmayacağını ileri sürmüşlerdir. Şâfiîler ise meselâ gasbedilen maldan elde edilen menfaatin mal sahibine ödenmesi gerektiğini ileri sürerek bu konuda ileri bir adım atmışlardır.

Sağlam olarak kurulmuş (sahih) bir akdin yukarıda özetlenen hukukî sonuçları yanında bâtıl ve fâsit akdin hukukî sonuçları üzerinde de durulmuştur. Bâtıl akde iki açıdan bakılmıştır. Maddî bir vakıa olarak bakıldığında bâtıl akid,

meselâ bir evlilikte -evli olduklarını zannederek birleştikleri için tarafların zina yapmış sayılmamaları, doğan çocuğun nesebinin sahih olması, bir nevi mehir ve iddetin gerekli olması gibi sonuçlar doğurmaktadır. Bu tasarrufa bir akid olarak bakıldığında, Hanefîler’e göre bâtıl satım akdinde satılan mal, alıcı tarafından bir üçüncü şahsa satılsa dahi butlan ortadan kalkmaz (ikinci satım butlana tesir etmez) mal ve bedel ikinci alandan ve satandan geri istenir. Mâlikîler’e göre bu durumda ve benzerlerinde üçüncü şahıslar korunur, akid konusu mal onlardan geri alınmaz; ancak ikinci satıcıdan malın kıymeti veya misli talep edilebilir. Hanefîler dışında kalan müctehidlere göre fâsit ile bâtıl arasında fark yoktur. Hanefîler’e göre ibadetlerde ve evlenme akdinde fâsit ile bâtıl aynı hükümdedir. Diğer hukukî tasarruflarda fâsit, bâtıldan farklıdır. Akdin fesadını gerektiren vasıf ortadan kalkarsa akid sıhhat kazanır. Fâsit akid mülkiyeti nakletmez, ancak buna konunun ifası da eklenince (meselâ satım akdinde mal ve bedel alınıp verilince) mülkiyet de intikal eder; yalnız akid yine de feshedilmeye mahkûmdur. İfadan sonra akid konusunun yeni bir akidle el değiştirmesi yahut önemli ölçüde değişikliğe uğraması halinde birinci akdin (fâsit akdin) feshedilme kabiliyeti de ortadan kalkmış olur (bk. Mecelle, md. 372).

Akdin Sona Ermesi. Akdin sona ermesi, ortadan kalkması çeşitli şekillerde olabilir. Akid tam olarak ifa edilir, sona erer; bâtıl ve fâsit akidler iptal edilir, ortadan kalkar. Sağlam olarak doğmuş bir akid, henüz tam olarak ifa edilmeden geriye dönük olarak bozulur ve hükümsüz hale getirilir; işte burada söz konusu olan bu sonuncu şekildir. Bu şekilde akdin sona ermesi, ortadan kalkması ya bağlayıcı olmayan akidlerin bağlı olmayan tarafça bozulması veya feshedilmesi yahut da ikale* yoluyla gerçekleşmektedir. 1. Birinci şıkta tarafların bağlı olmamaları ya akdin özelliğinden gelir: vedîa, âriyet, vekâlet, karz, hibe bu kısmın örnekleridir yahut da muhayyerliklerden kaynaklanır: görme, kusurlu çıkma, hile, fahiş fiyat, vasıf muhayyerliklerine dayalı bozmalar da bu kısmın örnekleridir. 2. Fesih. İslâm hukuku fesih hakkını birinci şıkta tanımış fakat bunun dışında (akdin özellik ve tabiatından gelen yahut muhayyerliklere dayanan fesih hakkı haricinde) prensip olarak fesih hakkı vermemiş, akdin doğurduğu borcun ifa edilmemesini feshe sebep kılmamıştır. Çünkü fesih, bağlayıcı bir tasarrufun dönüşü mümkün olmayacak şekilde bozulması demektir ve bunun sınırının geniş tutulması hukuk düzeni bakımından sakıncalı olabilir. Fesih hakkının dar tutulmasından doğacak sakıncaları gidermek üzere İslâm hukuku, borcun ifa edilmemesine dayalı defi ve hapis hakkı sahalarını geniş tutmuş; borcu öncelikle ifa etmesi gereken tarafın bunu yapmaması halinde karşı tarafa, buna bağlı olarak kendi borcunu ifayı durdurma (defi) ve akid konusunu elinde tutma (hapis) haklarını geniş ölçülerde vermiştir. Genel kaide bu olmakla beraber istisnaî olarak iki halde borcun ifa edilmemesine dayalı fesih hakkı da tanınmıştır. Bunlardan birincisi, akdin konusu olan malın (satım akdinde teslimden önce satılan malın, kira akdinde kiraya verilen malın) kısmen veya tamamen işe yaramaz, istifade edilemez hale gelmiş olması durumudur. Bu durumda alıcı ve kiracıya akdi fesih hakkı verilmiştir. İkincisi, kira akdinde kira bedelinin ödenmemesi halidir. Satım akdinde bedelin ödenmemesi akdin feshine imkân vermez iken kira akdinde bunun mümkün olması şu gerekçeye dayanmaktadır: Kira akdinde, bedel karşılığında temlik edilen şey mal değil menfaattir; menfaat ise akid esnasında fiilen mevcut olmayıp zaman içinde istifade edildikçe hasıl olacaktır; bu sebeple kira akdinde bedelin ödenmemesi sebebiyle akdin feshedilmesi, ileride hasıl olacak menfaatin teslim edilmemesi olarak kabul edilmiştir. 3. İkale. Bundan maksat, sağlam olarak doğmuş, fakat henüz tam olarak ifa edilmemiş bir akdi tarafların karşılıklı anlaşmaya vararak bozmalarıdır (bk. Mecelle, md. 163). İkale yoluyla akdin bozulması, akdin kurulmasında olduğu gibi tarafların icap ve kabulü ile gerçekleşmektedir. Bunun da muteber olabilmesi için bazı şartlar vardır. Tarafların serbest olarak ikaleye razı olmaları, icap ile kabulün aynı mecliste olması, para değişimi akdi bozuluyorsa bedellerin aynı mecliste iade edilmesi, akid ve ikale konusu olan malın bu sırada mevcut bulunması bu şartların başlıcalarıdır. İkalenin fesih mi, yoksa yeni bir akid ve sözleşme mi olduğu konusunda da farklı ictihadlar vardır. Ebû Hanîfe’ye göre ikale taraflar bakımından fesih üçüncü şahıslar bakımından yeni bir akid mahiyetindedir. Her iki bakımdan da ikaleyi fesih yahut yeni bir akid sayan ictihadlar da bulunmaktadır. İkalenin fesih yahut yeni bir akid sayılmasının teslim, şüf‘a hakkı, akid mevzuu üzerinde tasarruf gibi konularda önemli tesiri ve farklı sonuçları vardır. Meselâ bir taşınmaz malın satımından rücû ediliyorsa, bunu fesih sayan ictihada göre, vaktiyle kullanılmamış bulunan şüf‘a hakkını kullanmak mümkün olmaz; halbuki ikale yeni bir akid gibi telâkki edilirse, önceden kullanılmamış olan şüf‘a hakkını bu takdirde kullanmak mümkün hale gelecektir (bk. Mecelle, md. 190-196).

BİBLİYOGRAFYA:

Müsned, IV, 325; Buhârî, “Kefâlet”, 4; Ebû Dâvûd, “İmâret”, 18, 38; Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî, el-Hucce alâ ehli’l-Medîne (nşr. Mehdî Hasan el-Kîlânî), Haydarâbâd 1385-90/1965-71, II, 478-776; III, 19 vd.; Sahnûn, el-Müdevvene, IV, 2 vd.; Taberî, Tefsîr, IV, 28; VI, 31 vd.; Şîrâzî, el-Mühezzeb, Kahire 1379/1959-60, I, 265 vd.; Serahsî, el-Mebsût, XII, 108-219; XIII; XIV; XV; XVI, 2-59; Ebû Bekir İbnü’l-Arabî, Ahkâmü’l-Kurân, II, 525; İbn Rüşd, el-Mukaddimât (nşr. Muhammed Huccî), Beyrut 1408/1988, II, 19-253; Kâsânî, Bedâi, V, 133-310; İbn Kudâme, el-Mugnî, IV, 3 vd.; Karâfî, el-Furûk, Kahire 1347, I, 150-151; II, 27, 40; III, 2, 20, 101-102, 141-145, 169, 207-298; IV, 2 vd.; İbn Teymiyye, el-Kavâidü’n-nûrâniyye, Kahire 1951, s. 184 vd., 204 vd.; İbn Cüzey, el-Kavânînü’l-fıkhiyye, Beyrut, ts. (Dârü’l-Kalem), s. 131, 163-192; Zerkeşî, el-Mensûr fi’l-kavâid, Küveyt 1982, I-III; İbn Receb, el-Kavâid (nşr. Tâhâ Abdurraûf Sa‘d), Kahire 1391/1971, s. 17 vd.; Bedreddin Simâvî, Câmiu’l-fusûleyn, Kahire 1300, I, 226 vd.; II, 2-32, 47, 82 vd.; Süyûtî, el-Eşbâh ve’n-nezâir, Kahire 1378/1959, s. 10, 96, 117, 120, 141, 142, 166-174, 275-302, 307-320, 330-340, 342-343, 350-356, 449-471, 538; İbn Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir (nşr. Muhammed Mutî‘ el-Hâfız), Dımaşk 1403/1983, s. 18-19, 126-130, 178-181, 240-342, 345, 375-382, 399-438, 445, 447-448, 463, 472 vd.; Kadri Paşa, Mürşidü’l-hayrân, md. 262; Mecelle, md. 72, 103, 104, 163, 186-188, 190-196, 372, 948, 1449, 1453; Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I-IV; Subhi Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-âmme li’l-mûcebât ve’l-ukud, Beyrut 1948, I-II; M. Yûsuf Mûsâ, el-Emvâl ve nazariyyetü’l-akd, Kahire 1952; Abdürrezzâk es-Senhûrî, Mesâdirü’l-hak fi’l-fıkhi’l-İslâmî, Kahire 1954-59, I-VI; Mustafa Ahmed ez-Zerka, el-Fıkhü’l-İslâmî fî sevbihi’l-cedîd (el-Medhal), Dımaşk 1958, I, 288-587; II, 641 vd.; III, 49 vd.; J. Schacht, İslâm Hukukuna Giriş (trc. Mehmet Dağ - Abdülkadir Şener), Ankara 1977, s. 151; Hayreddin Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, İstanbul 1987, II; Chafik Chehata, “Akd”, EI² (Fr.), I, 328-330.

Hayreddin Karaman