Kamus

BORÇ

Kişileri birbirlerine karşı bir şey yapmak yahut vermekle yükümlü kılan hukukî ilişki veya bu ilişkinin doğurduğu yükümlülük anlamında kullanılan hukuk terimi.

Tarifi. Borç terimi Türkçe’de birbirinden farklı üç mânada kullanılmaktadır. En geniş kapsamıyla borç (veya borç ilişkisi), iki veya daha fazla kişi arasında birini diğerine veya her ikisini birbirine karşı bir edimde (edâ) bulunmakla yükümlü kılan hukukî bağdır. Sadece bir tarafın edimde bulunmakla yükümlü olduğu borç ilişkisine tek taraflı, her iki tarafın yükümlü olduğu borç ilişkisine de iki taraflı borç denir. Mecelle’nin 262. maddesinde konu edinilen borç bu anlamda kullanılmıştır. Daha dar mânada borç, taraflardan yalnız birisinin diğerine karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu şeyi yani edimi ifade eder. Mecelle’nin 657. maddesindeki borç terimi de bu anlamdadır. Bu edim, herhangi bir şeyi yapma veya verme şeklinde müsbet olabileceği gibi yapmaktan kaçınma şeklinde menfi de olabilir. En dar mânasıyla borç ise para borçlarını ifade etmektedir (Mecelle, md. 32, 252); kelime Türkçe’de daha çok bu anlamda kullanılır (para borçlarının özel bir türü olan ödünç alma ve vermeyle ilgili olarak bk. KARZ).

En geniş mânasını da içine almak üzere Arapça’da borç kavramını ifade eden yerleşmiş bir terim yoktur. Çağdaş hukukçular bu anlamda mûceb, iltizâm, teklîf, taahhüd, vecîbe, vâcib veya deyn kelimelerini tercih etmektedirler. Yalnız deyn genel olarak “borç” mânasına geldiği ve aynı kökten türeyen dâin “alacaklı”, medîn ve medyûn da “borçlu” anlamını taşıdığı gibi özel olarak zimmette mevcut para ve mislî eşya borçlarını da ifade etmekte (Mecelle, md. 158) ve aynın zıddı olarak kullanılmaktadır. Bunun yanı sıra “borçlu” anlamında mültezim, “alacaklı” anlamında mültezemün leh ve tâlib (Mecelle, md. 644) kelimeleri de literatürde yer almaktadır.

Meseleci (kazuistik) bir metotla teşekkül edip gelişen İslâm hukukunda bütün borç nevilerini içine alan genel bir nazariye mevcut olmadığından borcun tarifi, unsurları, kaynakları, çeşitleri, sonuçları ve sona ermesi hakkında klasik fıkıh kitaplarında müstakil bir bölüm ve toplu bir bilgi bulmak mümkün değildir. Söz konusu bilgiler usul ve fürû kitaplarının başta “Kitâbü’l-BüyûǾ” olmak üzere çeşitli bölümlerine dağılmış durumdadır. Fakat yine de bu bölümlerden İslâm hukukunda borç nazariyesinin genel esaslarını çıkarmak mümkündür.

Unsurları. Borcun unsurları borcun tarafları, konusu ve sebebi olmak üzere üç kısımdan oluşur. Borcun tarafları, edimi yerine getirmekle yükümlü olan borçlu ile kendisine karşı bir edimde bulunulacak olan alacaklıdır. İki taraflı akidlerde borcun tarafları birbirlerine karşı hem alacaklı hem de borçludur. Taraflar tek kişi olabileceği gibi ortak borçlarda görüldüğü üzere birden fazla da olabilir. Borcun teşekkülü anında tarafların mevcut olması ve bilinmesi gereklidir. Fakat alenî mükâfat vaadinde, benzeri bir kurum olan cuâle*de olduğu gibi, bazan alacaklının başlangıçta bilinmemesi mümkündür. Ancak her hâlükârda borcun edâsına hak kazanıldığı anda hak sahibinin bilinmesi gerekir.

Borç ilişkisinde yapılması gereken fiile (edim) borcun konusu denir. Bu edim ya para veya mislî eşya borcunun ödenmesi (deyn edimi) veya muayyen bir malın teslimi (ayn edimi) yahut da bir işin yapılması (iş edimi) şeklinde olabilir. Bu üç

şekilde de borcun konusu olumludur. Borcun konusunun belli bir işi yapmaktan kaçınma şeklinde olumsuz olması da mümkündür. Vedîa veya rehin olarak bırakılan mala vedîa veya rehin alanın dokunmaması, dolaylı olumsuz bir edim şeklinde yorumlanabilir. Açık artırmalarda kişinin belli bir meblağ karşılığında artırmaya pey sürmekten kaçınması veya bir tâcirin diğeriyle dükkânının yanına aynı türden bir iş yeri açmaması için anlaşması şeklindeki doğrudan olumsuz bir edimin akid konusu olup olamayacağı tartışmalıdır. Hanefîler’e göre bu şekilde doğrudan olumsuz bir edimin akdin konusu olması mümkün değildir. Mâlikîler ise doğrudan olumsuz bir edimi konu edinen akidleri belirli şartlarla geçerli sayarlar.

Borcun sebebi ise borcu doğuran hadiseden ibarettir ki hukukçular bu anlamdaki sebebe borcun kaynağı demişlerdir.

Kaynakları. Genel bir borç nazariyesinin bulunmayışının tabii sonucu olarak İslâm hukukunda borcun kaynakları konusunda yerleşmiş bir taksim mevcut değildir. Çağdaş İslâm hukukçularının bir kısmı, İslâm hukuku açısından borcun kaynaklarını -Alman medenî kanununda da olduğu gibi- ikiye ayırmanın uygun olacağını savunmuştur. Bunlara göre borcun kaynakları hukukî tasarruf ve hukukî vâkıadan ibarettir (Senhûrî, I, 67-69; Zerka, III, 101). Burada hukukî tasarruf kapsamına akid ve tek taraflı irade, hukukî vâkıa kapsamına da başlıca öldürme ve yaralama, hırsızlık, yol kesme, itlâf, gasp, gerekmeyeni verme ve sebepsiz zenginleşme girmektedir. Benzer bir taksim, borcu doğurucu tasarrufların sözlü tasarruflar ve fiilî tasarruflar olarak ikiye ayırılması şeklinde klasik İslâm hukukunda da görülmektedir (Mahmesânî, I, 33). Diğer bazı İslâm hukukçuları ise yaşadıkları ülkelerde yürürlükte bulunan hukuk sisteminin etkisiyle daha ayrıntılı bir ayırım yapmış ve borcun kaynaklarını tek taraflı hukukî işlem, akid, haksız iktisap, haksız fiil ve kanun olmak üzere beşe ayırmışlardır (meselâ bk. Mahmesânî, I, 30 vd.; Karaman, II, 34). Burada bu beşli ayırım tercih edilmiştir.

a) Tek Taraflı Hukukî İşlem. Mâlikî fakihlerine göre tek taraflı irade beyanı, Cermen hukukuna benzer bir şekilde umumi bir borç kaynağı oluşturmaktadır. Meselâ aralarında herhangi bir akid olmadan bir kimseye bir şey vermeyi veya yapmayı taahhüt eden şahsın bu taahhüdü (iltizam), kendisi ölmedikçe veya iflâs etmedikçe bağlayıcıdır. Aynı şekilde herhangi bir vaadde bulunan kimse bu vaadi bir sebebe dayanıyor ve vaad edilen kimseye de bir külfet yüklüyorsa bağlayıcıdır ve yerine getirilmesi gereklidir; cuâle bunun örneklerinden birini teşkil eder. Burada kaçak kölesini veya hayvanını yakalayana ödül vaad eden kimse, işin görülmesi durumunda vaad edileni ödemek zorundadır. Cuâlede ödül üzerine kaçak köleyi veya hayvanı yakalayanın zımnî kabulünden, dolayısıyla zımnî bir akidden bahsedilebilirse de vaad edilen işi yapanın bu vaadden haberdar olmadığı durumlarda borcun kaynağı tek taraflı iradeden ibarettir. Aynı örnekte Hanefîler vaad edilen mükâfatın değil nasla sabit olmuş bedelin (40 dirhem) ödenmesi gerektiğini kabul ederler ki bu durumda borcun kaynağı tek taraflı irade olmaktan çıkmaktadır.

Mâlikîler’in tek taraflı irade beyanını borç doğurucu olarak değerlendirmesinin örneklerinden biri de icabın bağlayıcılığıdır. Diğer mezheplerde icapta bulunan kabule kadar ondan dönebildiği halde (Mecelle, md. 183) Mâlikîler’de akid meclisi devam ettiği sürece icaptan dönülemez.

Öte yandan bazı hukuk sistemlerinde iki taraflı irade beyanı ile gerçekleşen ve borç doğuran bir grup hukukî işlem vardır ki bunlar İslâm hukukunda tek taraflı irade beyanı ile gerçekleşmektedir. Bu tip işlemler için kefalet, vakıf ve vasiyet örnek olarak gösterilebilir. Hanefîler’in dışındaki mezheplere göre kefilin tek taraflı irade beyanı kefaletin teşekkülü için yeterlidir; kefil olduğunu belirttiği andan itibaren borcu garanti etmiş olur. Bunun için alacaklıların kabulüne ihtiyaç yoktur. Ebû Yûsuf’un bir görüşü bu yöndedir ve Mecelle’de de bu görüş kabul edilmiştir (md. 621). Vakıf da vakfedenin tek taraflı irade beyanıyla kurulur. Hanefîler’de vakıftan faydalanacak kimselerin bunu kabul edip etmemesi vakfın kuruluşuna tesir etmez; bunlar ister muayyen, ister fakirler ve miskinler gibi gayri muayyen olsun sonuç değişmez. Gayri muayyen kişilere olan vasiyette de vasiyeti yapanın tek taraflı irade beyanı vasiyetin teşekkülü için yeterlidir. Hatta muayyen bir kimseye vasiyet yapılması durumunda lehine vasiyet yapılan kimsenin kabul veya red yönünde bir irade beyanında bulunmadan ölmesi halinde vasiyet edilen mal doğrudan o kimsenin terekesine girer. Mirasçılarının söz konusu malı kabul ettiklerini belirtmeleri gerekmediği gibi reddetmelerinin de hukukî bir sonucu yoktur. Borç doğurmamakla birlikte tek taraflı irade beyanı ile teşekkül eden ibrâ, âriyet ve bazı hallerde hibe gibi başka hukukî işlemler de vardır. Bütün bu örnekler tek taraflı irade beyanının İslâm hukukunda oldukça geniş bir uygulama alanına sahip olduğunu ortaya koymaktadır.

b) Akid. Tarafların irade beyanlarının bir araya gelmesiyle teşekkül eden ve hukukî sonuç doğurucu bir işlem olan akid, hukuk tarihinde önceleri kayda değer bir borç kaynağı değilken bu tip hukukî işlemlerin çoğalması sonucu borcun en önemli kaynaklarından birisi haline gelmiştir. Mecelle akdi, “Tarafeynin bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir ki icap ve kabulün irtibatından ibarettir” (md. 103) şeklinde tarif etmektedir. İslâm hukukunda akid serbestliğinin esas olduğunu söylemek mümkündür. Ancak hukukun temel kurallarına aykırı olan (meselâ faize dayalı olan) veya hukukça yasaklanan bir işi veya maddeyi konu edinen (meselâ şarap satımı) akidler yasaktır. Bu kuralın uygulanmasında ve yasak kapsamına giren akidler konusunda hukukçular arasında farklı görüşlere rastlanmaktadır. Bununla birlikte geçerli olarak kurulan akidlerin taraflardan birisi veya her ikisi için borç doğurduğu şüphesizdir (bk. AKİD).

c) Haksız İktisap. İslâm hukukunda haksız iktisabın genel bir borç kaynağı olduğu açıkça belirtilmemiştir. Bu durum, söz konusu hukukun umumi bir borç nazariyesine sahip olmayışının tabii sonucudur. Bununla birlikte münferit haksız iktisap hallerinden birçoğunun iade veya tazmin borcu doğurduğu görülmektedir. Esasen haksız iktisabın genel bir borç kaynağı olarak ancak son zamanlarda borçlar hukukuna girebildiği, meselâ Roma hukukunda belirli bazı haksız iktisap hallerinin borç doğurduğu kabul edildiği halde umumi bir borç sebebi sayılmadığı göz önüne alınırsa bu durumun hukukî hayattaki gelişmeye bağlı olarak ortaya çıktığı anlaşılır.

İslâm hukukunda iade veya tazmin borcu doğuran haksız iktisap halleri çeşitlidir. 1. Borçlu olunduğu zannedilerek yapılan ödeme iade borcu doğurur. Daha önce ödenen borcun yanlışlıkla ikinci defa ödenmesi veya asıl borçlu tarafından

ödenen borcun kefil tarafından da ödenmesi bunun örneklerindendir. Bu durumda ikinci ödemeler iade edilir (Mürşidü’l-hayrân, md. 203-204, 207). 2. Ecr-i misil ödenmesini gerekli kılan durumlarda bu ödeme haksız iktisabı korumama düşüncesiyle kabul edilmiştir. Bir ücret konuşulmadan çalışanın (Mecelle, md. 563; ayrıca md. 437, 569), bir vakıf nâzırının, tarla kirasında ürün olgunlaşmadığı için tarlasını belirli bir süre geç teslim alan mal sahibinin (Mecelle, md. 526; ayrıca md. 480), fâsit kira akidlerinde yine mal sahibinin (Mecelle, md. 568; ayrıca md. 441) ecr-i misle hak kazanması bunun örneklerindendir. 3. Karışma ve birleşme hali. Toprak kayması sonucu iki bahçenin birleşmesi, değerli bir şeyin tavuk ve benzeri bir hayvan tarafından yutulması gibi örneklerde değeri çok olanın az olana bir bedel karşılığında sahip olması (Mecelle, md. 902), bu olayların haksız iktisap teşkil etmesi sebebiyledir. 4. Kişinin kendi hakkını korumak veya ona ulaşmak için başkası adına zarureten yapmış olduğu ödemeler, ödeyen kimse lehine bir alacak hakkı doğurur ve teberru teşkil etmez. Meselâ bir mirasçı terekedeki hissesini almak için miras bırakanın borcunu ödese, ödediği bu miktar için terekeye rücû eder. Ortaklaşa sahip oldukları bir evin yanması veya yıkılması halinde, alt kat sahibinin kaçınması sebebiyle üst kat sahibi her iki katı da inşa ettirse masrafları için alt kat sahibine rücû eder. Ortak borçlulardan birisi, diğer borçlunun kaybolması (mefkūd* olması) durumunda vermiş oldukları rehini kurtarmak için borcun tamamını ödese diğer borçlu adına yapmış olduğu ödeme bağış sayılmaz. Âriyet verilen malın âriyet alan tarafından rehin edilmesi durumunda mal sahibi borcu ödeyerek malını rehinden kurtarabilir ve ödediği bu miktar için asıl borçluya rücû eder. Bu ve benzeri örnekler, zarureten ve teberru kastı taşımadan yapılan ödemelerin, haksız iktisap korunmadığı için, bir iade veya tazmin borcu doğurduğunu açıkça göstermektedir. 5. Başkasının arsasına inşaat yapan veya ağaç diken kimsenin belirli şartlarla malzeme ve ağaç parasına hak kazanması veya belirli durumlarda arsa bedelini vererek ona sahip olması (Mecelle, md. 902, 906), haksız iktisabın borç doğurduğunun bir diğer örneğidir (ayrıca bk. GASP). 6. Bu konuda dikkate değer bir örnek de âriyet alınan malın sahibinin rızâsı ile rehin olarak verilmesidir (rehnü’l-müsteâr). Bu şekilde rehin verilmiş bir malın alacaklıda kaybolması durumunda, rehin alanın hukuka aykırı bir fiili bulunmasa bile bu malın değeri oranında borç düşmüş olur. Âriyet esas itibariyle emanet sorumluluğu doğuran bir akiddir; bu sebeple malın kaybolduğu fakat hukuka aykırılığın bulunmadığı durumlarda âriyet alanın tazmin borcu yoktur. Ancak bu örnekte, âriyet aldığını rehin veren kimse, rehnedilen malın kaybolması sonucunda rehinin kuralları gereği bu malın değeri kadar borcundan kurtulmuş olduğundan, genel kurala uyarak âriyet alınan malı tazmin etmemesi kendisi bakımından bir sebepsiz zenginleşme teşkil etmektedir. Bundan dolayı düşen borcu kadar bir miktarı tazmin etmesi gerekir.

Bütün bu örnekler haksız iktisap hallerinin genel olarak İslâm hukukunda korunmadığını ve borç doğurduğunu göstermektedir. Ancak bu hukukta her sebepsiz zenginleşme hali borç doğurmaz. Meselâ fuzûlî*nin tasarrufları genel olarak korunmamakta ve adına iş yaptığı kimse kabul etmedikçe bu tasarruf, lehine iş yapılan kimse için sebepsiz zenginleşme de teşkil etse borç doğurmamaktadır.

d) Haksız Fiil. Haksız fiillerin İslâm hukukunda bir borç kaynağı teşkil ettiği bilinmektedir. Esasen haksız fiiller bütün hukuk sistemlerinde borcun en yaygın kaynakları arasında yer almış ve hukuk tarihinde ilk defa ortaya çıkan borç sebeplerinden biri sayılmıştır. İslâm hukuku İngiliz hukukuna benzer bir şekilde haksız fiil çeşitlerini ayrı ayrı düzenlemiş, hepsini içine alan genel bir haksız fiil nazariyesi halinde onları birleştirmemiştir. Umumi bir haksız fiil nazariyesine sahip bulunan hukuk sistemlerinde de bugün birçok özel haksız fiil türü ayrıca düzenlenmektedir.

Haksız fiil ve onun doğurduğu zarar şahsa veya mala yönelik olabilir. Şahsa yönelik haksız fiillerden öldürme ve yaralamalar, şartları gerçekleşmişse kısas ile cezalandırılır; gerçekleşmemişse mağdura veya yakınlarına diyet ödenir. Mağdurun veya ölmüşse yakınlarından birinin kısas uygulanmasından vazgeçmesi halinde yine diyet ödenir. Haksız fiiller kısas ile cezalandırılmışsa misil ceza uygulandığı için ayrıca bir de tazminat ödenmez. Fakat kısas değil de diyet uygulanmışsa yapılan ödemede bir tazminat karakterinin var olduğunu söylemek gerekir. Ödenen miktar çok defa sabittir; mağdurun şahsına göre sübjektif olarak değil haksız fiilin yöneldiği organa göre objektif olarak belirlenir. Ölüm halinde herkes için eşit ve sabit bir miktar söz konusudur. Bu meblağ para cezalarında olduğu gibi mağdura veya yakınlarına ödenir. Ayrıca aynı cinsten birkaç haksız fiilin vâki olması durumunda her fiil için ayrı diyet ödenir. Bu yönleriyle diyette tazminat karakteri ağır basmaktadır. Öte yandan bu diyet çeşitlerinden hükûmet-i adl*de sabit bir bedel değil, meydana gelen zarara göre değişebilen bir meblağa hükmetme imkânı mevcut olduğundan tazminat özelliği daha açık bir biçimde görülmektedir. Ayrıca Ebû Yûsuf’a göre geride bir iz bırakan yaralamaların yanı sıra bırakmayanlarda da tedavi masraflarının ödenmesi (maddî tazminat), İmam Muhammed’e göre ise çekilen elem ve sıkıntıların dahi tazmin edilmesi (mânevî tazminat) gerekir. Yine yaralamalarda mağdurun nafakasının yaralayan tarafından temini de bazı hukukçularca kabul edilmiştir. Burada da belirli ölçüde bir tazminat mânası vardır. Şahsa yönelik haksız fiillerden ırza geçme ve iftirada failin cezaî sorumluluğu kabul edilmiş, fakat meydana gelen zararın mal ile takdir ve tazmin edilebilen türden olmadığı gerekçesiyle ayrıca bir tazminata hükmedilmesi cihetine gidilmemiştir. Bununla beraber ırza geçme durumunda mağdura mehir adıyla da olsa belirli bir para veya malın verilmesi gerektiğini ileri süren hukukçular da olmuştur (İmam Şâfiî ve Mâlik gibi). Bu ödemede de bir tazminat karakterinin mevcut olduğu görülmektedir.

Mala yönelik haksız fiillere gelince, bunlardan hırsızlık fiilinde failin cezalandırılmasının yanı sıra çaldığı malı iade veya tazminle yükümlü olup olmadığı konusunda mezhepler farklı görüşlere sahiptir. Çalınan mal hırsızın elinde mevcutsa iade edileceğinde tereddüt yoktur. Mal hırsızın elinden çıkmışsa İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre değerini tazmin eder. Hânefîler’e göre hırsıza had cezası uygulanmışsa ayrıca malı tazmin etmesi gerekmez. Herhangi bir sebeple haddin uygulanmadığı durumlarda ise çalınan malın tazmin edilmesi lâzımdır. Mala yönelik haksız fiillerden bir diğeri olan gasp yoluyla meydana gelen hukukî sorumluluk (dâmânü’l-gasb), İslâm hukukunda en ağır sorumluluk türünü oluşturur. Buna göre gasba mâruz

kalan mal mevcutsa iade, zayi olmuşsa tazmin edilmek zorundadır; ister bu zayi oluş zelzele, yangın gibi mücbir bir sebeple olsun, ister gāsıp malın her hâlükârda zayi olacağını ispat etmiş bulunsun sonuç değişmez, hiçbir sebep gāsıbı tazmin borcundan kurtaramaz. Fıkıh âlimleri, unsurlarındaki farklılık sebebiyle gasp kapsamına giren mallar konusunda farklı görüşlere sahip olmuşlardır. Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’a göre gasp kapsamına sadece maddî ve taşınır mallar girdiği halde İmam Muhammed’e göre taşınmaz mallar da bu kapsam içindedir. Hanefîler’e göre gasbedilen malda meydana gelen ziyadeler (zevâid-i mağsûb) ve malı bizzat kullanma ve hukukî semerelerinden faydalanma (menâfi‘-i mağsûb) gasp kapsamı içinde mütalaa edilmez; bunlar belirli şartlarla tazmin borcu doğururlarsa da ağır gasp sorumluluğuna tâbi değildirler (bk. MENFAAT; ZEVÂİD). Şâfiî ve Hanbelîler’e göre sadece taşınır-taşınmaz maddî mallar değil menfaatler ve ziyadeler de gasp kapsamına dahildir. Mâlikîler ise bu iki görüş arasında yer almakta, ziyadelerde Hanefî görüşünü kabul ederken menfaatlerde diğer görüşe meyledip belirli malların menfaatinin tazminini kabul etmektedirler.

Mala yönelik haksız fiillerin en önemlisi olan itlâf ise bir kimsenin malına doğrudan veya dolaylı bir fiille zarar vermektir. İtlâf özel bir haksız fiil türü gibi görünürse de zamanla hırsızlık ve gasp dışında kalan mala yönelik hemen bütün haksız fiil nevilerini içine alan bir genişliğe ulaşmıştır. Bu kapsam genişlemesinde dolaylı itlâfın (tesebbüben itlâf) büyük rolü olmuştur. Böylece yalnız insanın kendi fiiliyle meydana getirdiği zararlar değil hayvanların, eşyanın ve kişinin yanında çalıştırdığı kimselerin meydana getirdiği zararlar da bu kavram içinde değerlendirilmiştir. Hatta sonraları bazı hukukçular (meselâ Kâsânî), şahsa yönelik haksız fiiller için de itlâf terimini kullanmışlardır (BedâǿiǾ, VII, 164). İtlâfın doğrudan (mübâşereten) veya dolaylı (tesebbüben) olmasına göre sorumluluk çeşidi değişmektedir. Doğrudan itlâf hallerinde failde kusur aranmaz (Mecelle, md. 92, 912); bu tür itlâflarda aslolan sebep sorumluluğudur. Dolaylı itlâf hallerinde ise sorumluluğun teşekkülü için kusur şarttır (Mecelle, md. 93). Böylece bu tür itlâflarda kusur sorumluluğu esas olmaktadır.

Haksız fiil nevilerini teker teker düzenleyen İslâm hukuku, bütün haksız fiil çeşitlerini içine alan genel prensipler de koymuştur. Meselâ, “Zarar ve mukabele bi’z-zarar yoktur” (Mecelle, md. 19); “Zarar izâle olunur” (md. 20); “Bir zarar kendi misliyle izâle olunmaz” (md. 25); “Zarar bi-kaderi’l-imkân def‘ olunur” (md. 31); “Zarar kadîm olmaz” (md. 7). Bütün bunlar haksız fiillerin genel olarak korunmadığını ve borcun kaynakları arasında en önemli yeri işgal ettiğini göstermektedir.

e) Kanun. Yukarıda söz konusu edilen haksız iktisap ve haksız fiilin borcu doğurmasının sebebi, bunların kanun (şâriin iradesi) tarafından borç doğurucu olarak kabul edilmesidir; bu açıdan bu tür borçların kaynağı da kanun olmaktadır. Bunun yanında tek taraflı iradeye dayalı hukukî işleme ve akde de borç doğurucu bir karakter veren yine kanundur. Bu durumda bütün borçların bir tek kaynağı olduğunu söylemek mümkündür. Ancak tek taraflı irade ve akidde tarafların borç doğurmaya yönelik iradeleri ve bu iradeleri ortaya koyan söz ve davranışları mevcuttur. Aynı şekilde haksız iktisap ve haksız fiilde de borçlanma iradesi taşımasalar bile tarafların borcu doğuran fiil ve işlemleri vardır. Bu sebeple bunlar, borç doğurucu vasıflarını kanundan almış olsalar da ayrı başlıklar altında incelenmişlerdir. Söz konusu borçların dışında kalan ve doğrudan doğruya kanunun belirlemesiyle oluşan birtakım borçlar vardır ki ne tarafların iradesinden ne de borç doğurucu fiil ve işlemlerden doğmuştur; kaynağı sadece kanundur. Kişinin belirli yakınlarına olan nafaka borcu bu türün örneklerindendir ve sadece kanunun bunu ödenmesi gereken bir borç olarak kabul etmesine dayanmaktadır.

Hükmü. Borcun hükmünden maksat, “borç konusu olan edimin yerine getirilmesi” anlamındaki ifadan ibarettir. İfada aslolan edimin aynen yerine getirilmesidir ki bu tür ifaya edâ denilmiştir. Borçlu edâdan kaçınırsa veya aslın ifası imkânsız hale gelirse bedeli ödenir, buna da kazâ denilmiştir. Mislî eşya borçlarında mislin ödenmesi kâmil kazâyı, gayri mislî (kıyemî) eşya borçlarında para veya mal olarak değerin ödenmesi nâkıs kazâyı meydana getirir.

Borcun aslının değil de bedelinin ödenmesi tazminat özelliği taşır. Bu sebeple hem aslın ödenmemesinden doğan zararın, hem de mahrum kalınan veya kalınması muhtemel bulunan menfaatin tazmini söz konusudur. Sadece bedelin değil aslın ödendiği belirli durumlarda bile (meselâ gasp) menfaatin tazminini gerekli görenler olmuştur. Ancak her iki halde de Hanefîler menfaatin tazminini mal olmadığı gerekçesiyle kabul etmemişlerdir. Şâfiîler, Hanbelîler, belirli şartlarla Mâlikîler menfaatin tazminini kabul ederler. Gecikme sebebiyle uğranılan zararın tazmini ise hukukçuların çoğunluğu tarafından faiz niteliği taşıyacağı endişesiyle reddedilmiştir.

Borçlu ifayı kendiliğinden yaptığı takdirde borç sona ermiş olur; aksi halde cebrî ifa uygulanır. İslâm borçlar hukukunda temel prensip malî mesuliyettir; dolayısıyla kişi, borçlarına karşı şahsıyla değil malıyla sorumludur. Bunun tek istisnası, gücü yettiği halde ifaya yanaşmayan kimseyi buna zorlamak için hapsetmektir. Ancak fakihler gücü yetmeyeni ifaya zorlamak için hapsetmeyi uygun görmemişlerdir.

Hukukçuların çoğunluğuna göre kendi rızâsıyla borcunu ifa etmeyen kimsenin malları haczedilir ve icra yoluyla satılarak borç ifa edilir. Ebû Hanîfe ise nakit para dışındaki malların cebrî icra ile satışını değil borçlunun hapsedilerek satışa icbar edilmesini ve malların bizzat kendisi tarafından satılmasını uygun görür. Ancak bu görüş diğer fakihler tarafından benimsenmemiştir.

Sona Erişi. Borç tabii olarak ifa ile sona erer. Bunun yanında onu sona erdiren daha başka durumlar da vardır. Borcu sona erdiren halleri şu şekilde sıralamak mümkündür: 1. İfa. Borcun konusu olan edimin yerine getirilmesi demek olan ifada aslolan, borcun bizzat borçlu tarafından yerine getirilmesidir. Bununla birlikte onun vekili, velisi, kefili veya diğer bir şahıs tarafından yerine getirilmesi de ifa sayılır. Alacaklı, karşılıklı anlaşmayı veya yapılacak işin özelliğini ileri sürerek başkasının ifasını reddedebilir. Böyle olmayan borçlarda ise red hakkına sahip değildir. Alacaklının hukuken geçerli bir sebep olmadan bizzat borçlu veya üçüncü şahıs tarafından yapılan ifayı kabulden kaçınması durumunda borçlu hâkime başvurur. Hâkimin emrine rağmen alacaklı ifayı kabulden yine kaçınır, borçluyu da ibrâ etmezse borçlu hâkime veya onun göstereceği bir yed-i emîne ifayı yaparak borcundan kurtulmuş olur. Borcun teşekkül

ettiği anda ifa edilmesi esastır. Bununla birlikte teşekkülü anında borcun sonra ifa edileceği açıkça zikredilmişse yahut işin veya örf ve âdetin gereği daha sonra ifa edilmesi gerekiyorsa sonra da ifa edilebilir. Borcun konusu muayyen bir mal ise, akidde aksi kararlaştırılmadıkça, borç akid anında malın bulunduğu yerde ifa edilir (Mecelle, md. 285, 287). Para ve mislî eşya borçlarında ise ifanın esas itibariyle akdin gerçekleştirildiği yerde yapılması gerektiği, yalnız para gibi taşınmasında alacaklı için bir külfet olmayan borçların talep halinde başka yerlerde de ifaya konu olabileceği söylenebilir. Borcun konusu muayyen bir mal (ayn) ise borç ancak bunun teslimiyle sona erer. Borcun konusu zimmette sabit olan para veya mislî eşya borcu (deyn) ise aynın değil cins, miktar ve vasıf olarak mislin ödenmesi söz konusudur. Bu durumda alacaklı değerce daha aşağıda ve hatta daha üstün bir mislî eşyayı kabule zorlanamaz. Ne var ki önceden şart edilmeksizin borçlu daha üstün kaliteli bir malı veriyorsa alacaklı bunu kabul edebilir ve kıymet bakımından var olan bu fazlalık Hanefîler’e göre faiz sayılmaz. 2. İfa yerine edim. Borçlu karşılıklı anlaşma ile asıl borcuna mukabil diğer türden bir ödemede bulunabilir ve bununla borç sona ermiş olur. Buna ifa yerine edim veya istibdal denmektedir. Yalnız bu muamelenin faize imkân vermemesi gerekir. 3. Yenileme. Bir borç önceden var olan borcun yerini almışsa yenileme gerçekleşmiş ve bununla hem evvelki borç hem de ona bağlı bulunan mükellefiyetler (meselâ kefalet) düşmüş olur. Bu yönüyle yenileme, borcu (burada kastedilen birinci borçtur) sona erdiren hallerden biri olmaktadır. 4. Takas. Alacaklı ile borçlunun karşılıklı olarak yaptıkları bir hesaplaşma muamelesidir. İki tarafın borçları arasında cins ve vasıf bakımından birlik bulunması ve vadelerinin gelmiş olması durumunda taraflardan birisinin isteği üzerine karşı tarafın rızâsına bağlı olmaksızın takas gerçekleşir. Bu şartlardan biri bulunmadığı takdirde takas ancak iki tarafın rızâsıyla yapılabilir. Takas işleminde borcu az olanın yükümlülüğü sona erer, çok olanın ise alacağı nisbetinde azalır. 5. İbrâ. Bir kimsenin diğer bir kimsedeki alacak hakkından tamamen veya kısmen vazgeçmesi anlamında kullanılan ibrâ belirli bir alacakla ilgili olursa hususi, bütün haklara şâmil olursa umumi olur. İbrâ Şâfiî ve Hanbelîler’e göre alacak hakkının ıskatı olup ibrâ edilenin kabulüne bağlı değildir. Mâlikîler ile Hanefîler’den Züfer’e göre ibrâ ıskat değildir ve bunu borçlunun kabul etmesi zaruridir. Hanefî mezhebinin hâkim telakkisine göre ise, esas itibariyle bir hakkın ıskatından ibaret olan ibrânın sarf ve selem akidleri dışında geçerli sayılabilmesi borçlunun kabulüne bağlı değilse de ibrâda aynı zamanda temlik mânası bulunduğundan red ile geçersiz hale gelir (Mecelle, md. 1568). İbrânın mâlum ve muayyen olması gerekir; belirli olmayan ibrâlar geçerli değildir. 6. İfanın imkânsızlığı. Borcun ifasının imkânsız olması durumunda borçlu ifaya zorlanamaz. Yalnız o da bu ifa karşılığında aldıklarını iade etmek mecburiyetindedir. Bir çocuk için süt anne tutulduktan ve peşin bir ödeme yapıldıktan sonra çocuğun ölmesi hali buna örnektir. Bu durumda ifada bulunamayan süt anne aldığı ücreti iade etmek zorundadır. 7. Alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi. Ölüm sebebiyle alacaklı veya borçludan birinin diğerine halef olması durumunda, alacaklı ve borçlu sıfatları aynı şahısta birleşmiş olacağından, borç ile buna bağlı yükümlülükler (kefalet gibi) düşmüş olur. 8. Zaman aşımı. Mürûrüzaman temelde hak ve borcu düşüren bir sebep kabul edilmemekle birlikte Hanefî ve Mâlikî fakihlerine göre belirli bir müddetin geçmesi borcun aslını değil fakat dava hakkını düşürür. Böylece dava hakkından mahrum kalan borç, dinen değilse de hukuken âdeta düşmüş olur. Bu süre Hanefîler’de otuz ile otuz altı yıl arasında değişmektedir. Zeynüddin İbn Nüceym’e göre bir alacak otuz üç yıl boyunca özürsüz olarak istenmemişse bu süreden sonra artık bir daha talep edilemez. Osmanlılar’da bu süre sosyal hayatın zaruretleri sebebiyle on beş yıla indirilmiş ve Mecelle’ye de bu şekilde geçmiştir (md. 1660). Vadeli borçlarda bu süre vadenin sona ermesinden, iflâs halindeki borçluda iflâsın sona ermesinden itibaren başlar. Ancak söz konusu sürenin geçmiş olmasına rağmen borçlu mahkemede borcunu ikrar ederse artık zaman aşımı sebebiyle ondan kurtulamaz (Mecelle, md. 1674). Vakfın aslını ilgilendiren davalarda bu süre otuz altı yıl olarak muhafaza edilmiştir. Umumi yol, mera, nehir gibi herkesin istifadesine sunulan yerlerle ilgili davalarda zaman aşımı söz konusu değildir (Mecelle, md. 1675). Mîrî arazi ve bu tür arazilerdeki irtifak hakkı davalarında ise süre on seneye indirilmiştir (Mecelle, md. 1663). Yalnız zaman aşımının dava hakkını düşürebilmesi için hukuken geçerli özürlere dayanmamış olması gerekir; aksi halde dava hakkı düşmez.

Çeşitleri. Diğer hukuklarda olduğu gibi İslâm hukukunda da borçlar çeşitli açılardan tasnife tâbi tutulur. 1. Kazâen borç-diyâneten borç. Batı hukukunda bir müeyyide ile desteklenen ve borçlu tarafından gönül rızâsıyla ifa edilmediği takdirde cebrî ifaya konu olan borçlara “medenî borçlar”, buna karşılık hukuk tarafından bir müeyyide ile desteklenmeyen, sadece bazı zaruretler ve ahlâkî düşünceler sonucunda doğmuş olan borçlara da “tabii borçlar” denilmiştir. Kaynağı itibariyle Roma hukukuna dayanan bu ayırıma karşılık İslâm hukukunda kazâen borç, diyâneten borç ayırımı mevcuttur. Sadece diyâneten tanınan borçlar, hukukî müeyyideden mahrum, ödenmesi dinen teşvik edilen, ancak kazâen desteklenmeyen borçlardır. Zaman aşımı sebebiyle dava hakkına sahip olmayan borçlar, fuzûlînin tasarrufu sonucunda doğan borç, annenin çocuğunu emzirme borcu, Hanefîler’e göre kendisine had cezası verilen hırsızın çaldığını tazmin etme borcu kazâen değil diyâneten var olan borçlardandır. Tabii borç ile diyâneten borç arasında kapsam bakımından farklılıklar varsa da hukuken bir müeyyide ile desteklenmemesi, fakat ödendiğinde normal bir borcun ifası olarak kabul edilip iade borcunu doğurmaması bakımından benzerlikler bulunmaktadır. 2. Mutlak borç - şartlı borç. Kesin ve şartsız olarak doğan mutlak borçların karşısında vukuu muhtemel hadiselere bağlanmış veya belirli şartlarla kayıtlanmış borçlar yer alır ki bunlara şartlı borç denir. Bir borcun doğuşu, akid anında mevcut olmayıp ileride olabilecek bir hadiseye bağlanıyorsa bu durumda geciktirici (ta‘likī) bir şarttan bahsedilir. Şart normal olarak akdin doğurmayacağı belirli sonuçların elde edilmesini hedef alıyorsa bu takdirde kayıtlandırıcı (takyidî) bir şart söz konusudur (geniş bilgi için bk. ŞART). Alım satım, bağış gibi temlik neticesi doğuran akidlerle hacir altına aldırma, vekili azletme gibi takyid sonucu doğuran hukukî tasarruflarda ta‘likī şart bulunmaz. Tali‘kī şarta bağlanmış akid ve

tasarruflar hüküm ve neticelerini bu şartın gerçekleştiği anda doğururlar. Takyidî şartların bulunduğu hukukî işlemler de ancak bu kayıtlarla doğarlar. Takyidî şartların genel olarak akid ve tasarrufun maksadına uygun veya örfen ileri sürülmesi mûtat türden olması gerekir; böyle olmayan şartlar fâsit kabul edilir (Mürşidü’l-hayrân, md. 321). Fâsit şartların akdin çeşidine göre doğuracağı sonuçlar farklıdır. 3. Peşin borçlar-süreli borçlar. İki kişi arasındaki borç münasebetinin hükmünü hemen doğuran borçlara peşin (muaccel) borçlar, gelecekte vuku bulacak bir hadiseye bağlanan veya böyle bir hadise gerçekleştiği anda borç münasebetinin hükmünü düşüren borçlara da süreli (müeccel) borçlar denir. Taraflar arasındaki borç münasebeti ta‘likī müddete bağlı ise muzaf, bozucu (infisahî) müddete bağlı ise muvakkat borç adını alır. Şartlı (ta‘likī) borçlarla süreli borçlar arasındaki fark şudur: Ta‘likī bir şarta bağlı borçta borcun doğuşu vukuu muhtemel bir hadiseye bağlandığı halde ta‘likī bir müddete bağlanan borçta (muzaf borç) borcun doğuşu vukuu kesin bir hadiseye bağlanmaktadır. Ta‘likī müddete bağlı akidlerde akid yapıldığı andan itibaren geçerli ve bağlayıcıdır; yalnız hükümlerinin işlemesi ta‘lik edildiği vakitte başlar. Meselâ bir evin iki ay sonra başlamak üzere kiralanması durumunda kira akdi yapıldığı andan itibaren bağlayıcıdır; taraflardan birisi bunu feshedemez. Ne var ki hükümleri hemen değil iki ay sonra doğmaya başlar. Bir borcun süreli olabilmesi için bu husus ya taraflarca açık bir şekilde zikredilmiş olmalı veya akdin mahiyet ve özelliğinden anlaşılmalı yahut da örf ve teamülden çıkarılmalıdır. Aksi halde borç süreli değil muaccel ve peşindir (Mecelle, md. 251). Süreli borçlarda sürenin açık seçik bir şekilde bilinmesi gerekir (Mecelle, md. 246). Süreli borçlar vadenin gelmesi dışında borçlunun ölmesi veya vadeden vazgeçmesiyle, ayrıca Mâlikîler’de borçlunun iflâsıyla muaccel hale gelir. 4. Basit borçlar-müşterek borçlar. Aynı sebepten doğan borç ilişkisinde borçlular veya alacaklılar birden fazla ise müşterek borç teşekkül eder (Mecelle, md. 1091). Bu borç akidden, mirastan veya ortaklaşa sahip olunan bir malın üçüncü bir şahıs tarafından telef edilmesinden doğabilir. Borçlu ve alacaklı birer kişi ise veya borç sebebi farklı bulunuyorsa bu durumda müşterek olmayan basit borç oluşur. İki kişi ortaklaşa sahip oldukları bir malı, hisselerinin fiyatını ayrı ayrı belirleyerek veya birbirinden bağımsız olarak satarlarsa bu satıştan doğan borç basit bir borçtur (Mecelle, md. 1095; Mürşidü’l-hayrân, md. 170). Müşterek borçta alacaklılar birden fazla ise her biri borçludan kendi payını istemek ve almak hakkına sahiptir, fakat vekilleri değilse veya alacaklılar arasında teselsülü gerektiren bir şirket ilişkisi yoksa diğerlerinin payını isteyemez. Alacak miras yoluyla intikal etmişse, teslim almamak kaydıyla, her mirasçı kendisininki ile birlikte diğerlerinin hissesini de dava edebilir (Mecelle, md. 1100, 1642). Müstakil alacaklılardan birisinin teslim aldığı payda diğer alacaklıların hisseleri oranında rücû hakları vardır. Dilerlerse payları oranında rücû ederler, dilerlerse asıl borçluya başvurup kendi hisselerini isteyebilirler. Bu ikinci yolu seçenler, borçlunun iflâs etmiş olması hali müstesna, hakkını daha önce almış alacaklıya karşı artık rücû haklarını kaybederler (Mürşidü’l-hayrân, md. 183-184). Birden fazla borçlu bulunduğu takdirde bunlar arasında kural olarak teselsül yoktur. Dolayısıyla her borçlu sadece kendi borcundan sorumlu olup onu ödemekle mükelleftir. Borçlular arasında müteselsil kefalet veya akid gereği bir teselsül olması, borca karşılık bir rehin bulunması, borçlular arasında bir şirket olması, borcun gasptan doğması ve gāsıpların da müteaddit olmaları gibi durumlarda borçlular arasında teselsül söz konusudur ve alacaklı dilediğinden borcun tamamını isteyebilir.

İntikal. Borcun intikali ölüm sebebiyle ve sağlar arasında olmak üzere iki şekilde gerçekleşir. Kişinin ölümüyle birlikte borç terekeye intikal eder. Vârisler miras bırakanın borçlarından bütün mal varlıklarıyla değil sadece mirastan hisselerine düşen pay oranında sorumludurlar. Sağlar arasında borcun intikali ise hem alacağın temlikini, hem de borcun naklini içine almaktadır. Mâlikîler’in dışında kalan üç mezhebe göre alacağın borçludan başkasına temliki kural olarak mümkün değildir. Alacağın bizzat borçluya temliki ise imkân dahilindedir. Bu ya borcun bağışlanması şeklinde veya ibrâ yoluyla olur. Mâlikîler’e göre ise bazı kayıt ve şartlarla alacağın üçüncü şahıslara temliki geçerlidir; söz konusu temlikin satış veya bağış yoluyla olması sonucu değiştirmez (Hanefîler’in istisnaî olarak benimsediği temlik şekilleri için bk. Mecelle, md. 678, 692, 848).

Hanefîler alacağın üçüncü şahıslara satış veya hibe yoluyla temlikini kabul etmemekte iseler de havale yoluyla devrini kabul etmektedirler. Buna göre bir alacak hakkı sahibi bu hakkını üçüncü şahsa havale yoluyla devrederse bu hakkı artık lehine havale edilen kimse (muhâlün leh) tahsil eder. Havale edilen kimse (muhâlün aleyh) bu alacağı ilk alacaklıya (muhîl) veremez; vermişse tazmin etmesi gerekir (Mecelle, md. 692). Bu şekildeki bir alacak hakkına mukayyet havale denir (Mecelle, md. 678). Lehine havale yapılan kimse muhâlün aleyhin iflâsı sebebiyle hakkını tahsil edemezse bu defa havale yapana (muhîl) rücû eder. Bu yönleriyle havale alacağın temlikine benzemekteyse de bazı hükümleri bakımından aralarında farklılıklar vardır. Mücerret havale ile alacak hakkına mâlik olunmaz; bunun için teslim alma da (kabz) şarttır. Eğer teslim almadan önce muhîl ölmüşse havale bâtıl olur. Borcun nakli ise dört mezhepçe kabul edilmiştir. Bu işlem hukuken havale yoluyla gerçekleşmektedir. Böylece havale hem alacağın hem de borcun nakli için kullanılmaktadır. Havalede üç taraf söz konusudur: Alacaklı, borcu nakleden (havale eden: muhîl), borcu ödemeyi kabul eden (muhâlün aleyh). Borcun nakli ya bu üçünün rızâsıyla veya herhangi ikisinin anlaşmasıyla olur; yalnız sonuncu durumda havale üçüncü kişinin muvafakatına kadar askıda kabul edilir. Hanefîler yeni borçlu ile alacaklı arasındaki anlaşma sayesinde gerçekleşen havalede eski borçlunun rızâsını aramazlar. Diğer üç mezhebe göre ise önceki borçlunun rızâsı bu durumda da aranmalıdır. Havale ile nakledilen borcun zimmette sabit bir borç (deyn) olması gerekir. Buna göre muayyen mal (ayn) borçlarının nakli mümkün değildir. Havale ile nakledilen sadece talep hakkı değil borcun bizzat kendisidir. Dolayısıyla nakil işlemi ile önceki borçlu borçtan kurtulmuş olur. Bunun sonucu olarak varsa borca bağlı kefalet de sona erer, rehin iade edilir. Ancak yeni borçlunun iflâs etmiş olarak ölmesi veya kabulden sonra havaleyi inkâr etmesi, alacaklının da havaleyi ispat edememesi durumlarında onun eski borçluya rücû hakkı vardır. Ebû Yûsuf ve Muhammed’e göre yeni borçlunun müflis ölmesi şart değildir; sadece iflâs etmiş olması rücû hakkını doğurur. Şâfiî ve Hanbelîler’e göre ise havale ile borcun nakli durumunda hiçbir halde artık ilk borçluya rücû imkânı kalmaz (ayrıca bk. DEYN; KARZ).

BİBLİYOGRAFYA:

Kâsânî, BedâǿiǾ, VII, 142-168; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, II, 108-168, 287-295; Ebû Muhammed b. Ganim el-Bağdâdî, MecmaǾu’d-damânât, Beyrut 1407/1987, s. 117-164; İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-kadîr, IX, 315-367; X, 306-336; İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr (Kahire), VI, 188-213, 592-611; Kadri Paşa, Mürşidü’l-hayrân, md. 168-341; Mecelle, metin içinde geçen md.ler; Emile Tyan, Le System de la responsabilité delictuelle en droit musulman, Beyrut 1926; Subhî Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-Ǿâmme li’l-mûcebât ve’l-Ǿukūd, Beyrut 1948, I, II; Senhûrî, Mesâdirü’l-hak, tür.yer.; Sabri Şakir Ansay, Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, Ankara 1958, tür.yer.; Y. Linant de Bellefonds, Traité de droit musulman comparZ, Paris 1965, I, 157-168; Zerkā, el-Fıkhu’l-İslâmî, I, 288-567; III, 7-228; Chafik Chehata, Théori générale de l’obligation en droit musulman hanéfite, Paris 1969, tür.yer.; Ali el-Hafîf, ed-Damân fi’l-fıkhi’l-İslâmî, Kahire 1971, I, 40-256; M. Ebû Zehre, el-Milkiyye ve nazariyyetü’l-Ǿakd, Kahire 1977, s. 179-199; J. Schacht, İslâm Hukukuna Giriş (trc. Mehmet Dağ – Abdülkadir Şener), Ankara 1977, tür.yer.; Karaman, İslâm Hukuku, II; A. M. Delcambre, “Dayn”, EI² Suppl. (İng.), I, 207; “İltizâm”, Mv.F, VI, 144-173.

Mehmet Âkif Aydın