Kamus

MUFÂVADA

(المفاوضة)

Ortakların sermaye, kâr-zarar paylaşımı, tasarruf ehliyeti, yetki ve sorumluluk bakımından eşit olmaları esasına dayalı şirket türü.

Sözlükte “işi birine havale etmek, ortaklık kurmak; (mallar) birbirine karışmak, eşit olmak” gibi anlamlara gelen fevd (fevz) veya “dolup taşmak, yayılmak” mânasındaki feyd (feyz) kökünden türeyen mufâvada fıkıh terimi olarak ortaklık süresince sermaye, kâr zarar paylaşımı ve tasarruf ehliyeti yönünden eşitliğin korunması şartıyla ortakların birbiriyle hem vekâlet hem kefalet ilişkisi içinde bulunduğu şirket tipini ifade eder (Lisânü’l-ǾArab, “fvđ” ve “fyđ” md.leri; Tehânevî, II, 1128; Serahsî, II,152; Ali el-Hafîf, s. 59).

Kâr amacıyla kurulan ortaklıklar (akid şirketleri) fıkıh mezheplerine göre farklı ayırımlara tâbi tutulsa da daha çok ortakların hak, yetki ve sorumlulukları açısından inan ve mufâvada şeklinde iki kısımda incelenir. Şirketin dayandığı ana unsur bakımından bunlardan her biri emvâl (sermaye), ebdân (emek) ve vücûh (kredi) şirketi olabilir (Mecelle, md. 1329-1332). Naslarda konuya ilişkin özel düzenlemelerin sınırlı olması sebebiyle daha çok genel ilkelere göre ve uygulamanın etkisi altında gelişen fıkıh doktrinleri, bunların tamamının meşrû sayılıp sayılmaması ve meşruiyeti kabul edilenlere bağlanacak hükümler bakımından farklı yaklaşımlara sahip olmuştur (bk. İNAN; ŞİRKET).

Fıkıh literatüründe mufâvada terimi, ağırlıklı olarak Hanefî doktrininde ele alındığı şekliyle ortakların birçok bakımdan tam eşitliği esasına dayalı şirket tipini ifade etmek üzere kullanılır. Hanefîler’e göre emvâl, ebdân ve vücûh şirketlerinden her biri mufâvada tarzında kurulabilir. Fakat konuya ilişkin şartlar ve hükümlerin izahında daha çok emvâl şirketi esas alınmıştır. Zeydîler’in mufâvada anlayışı Hanefîler’inkine çok yakındır. Mâlikîler, mufâvadanın geçerliliği için Hanefîler’in aradığı bütün hususlarda eşitliği şart koşmazlar; onlara göre inan ile mufâvada arasındaki temel fark, mufâvadada ortaklardan her birinin diğerlerinin onayına başvurmaksızın şirketin her türlü işlemini yapmakta tam yetkili bulunmasıdır. Ayrıca emvâl şirketinin mufâvada tipinde ortakların akde konu olmaya elverişli malları için bir sınırlandırma getirilmemiştir. Öte yandan Mâlikîler’in hangi tipte olursa olsun vücûh şirketine cevaz vermedikleri, ebdân şirketini de ortakların aynı iş kolunda çalışıyor olması halinde mutlak olarak, aksi durumda ise ilâve şartlar eşliğinde kabul ettikleri göz önüne alınmalıdır. Hanbelîler’de mufâvadanın iki anlamı vardır. 1. İnan, mudârebe, ebdân ve vücûh şirketlerinden meydana gelen karma bir ortaklık tipi. Ortaklardan her biri diğerini mudârebe ve diğer şirketlere ilişkin tasarruflarda yetkili kılarsa geçerli olur; kâr anlaşmaya, zarar sermaye oranına göre belirlenir. 2. Miras gibi nâdir haklarla haksız fiil yüzünden ödenecek tazminat gibi borçları istisna ederek ortakların elde edecekleri bütün kazançlarda ve yükümlü tutulacakları bütün borçlarda ortak olmaları esasına dayalı şirket tipi. Bu tür şirkette sermaye ve ortakların tasarruf ehliyeti bakımından eşitlik aranmaz. Bazı kaynaklarda Hanbelîler tarafından câiz görülmediği kaydedilen mufâvada, yukarıda belirtilen istisnalar yapılmaksızın her türlü hak ve borcun dahil edildiği ortaklık şeklidir (İbn Kudâme, V, 29-30; Mv.F, XXVI, 39). Şâfiî, Ca‘ferî ve Zâhirîler ise mufâvada tipi ortaklıkların hiçbir şeklini câiz görmezler (Şâfiî, III, 206; İbn Rüşd, II, 212; İbn Kudâme, V, 39; Abdülazîz el-Hayyât, II, 25-29).

Mufâvadaya karşı çıkanlar, konusu meçhul bir vekâlet ve kefaletin birleştiği böyle bir akdin garar içermesini kaçınılmaz görürler, bu tür şirketi teşvik eden hadisin de sahih olmadığını ileri sürerler. Mufâvadanın câiz olduğunu söyleyenler ise böyle bir akid genel kurala uygun görünmese de bu konuda istihsan metodunun uygulanmasını haklı kılacak gerekçeler bulunduğunu savunurlar. Bu izah tarzına göre mufâvada, öteden beri müslümanların ciddi bir itirazla karşılaşmaksızın uygulayageldikleri bir ortaklık biçimidir ve bu tür teamüller geçerli bir şer‘î delil niteliğindedir. Vekâlet ve kefalet sözleşmeleri tek başına câiz olduğuna göre bunlarla ilgili yetkilerin aynı kişide birleşmesinde de sakınca bulunmadığı söylenebilir. Akdin sıhhatini etkilemeyecek ölçüde bilinmezlik ve belirsizlik herkesin müsamaha ile karşıladığı bir husustur; nitekim karşı görüş sahiplerince tecviz edilen bazı şirketler için de bu durum söz konusudur. Ayrıca meşrû kazanç elde edebilmek için mufâvadaya ihtiyaç duyulduğuna göre genel prensiplere (ihtiyaç gerekçesine) binaen câiz görülmesi gerekir. Mufâvadayı özendirme anlamı içeren hadisler ise birçok Hanefî âlimi tarafından da hüccet olmaya elverişli bulunmamıştır.

Hanefîler’e göre mufâvada şirketinin kuruluşu sırasında ya mufâvada olduğu açıkça belirtilmeli ya da bu şirket tipine has bütün şartlar ayrıntılı biçimde sözleşmede yer almalıdır; aksi halde şirket inan tipinde kurulmuş veya ona dönüşmüş olur (Serahsî, XI,154; Mecelle, md. 1361-1362). Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed, din birliği şartını tasarrufta denklik ilkesinin tabii bir sonucu olarak gördüklerinden mufâvada için ortakların aynı dine mensup olmasını da gerekli sayarlar. Bu anlayışa göre müslümanlar ve zimmîler ancak kendi aralarında

mufâvada şirketi kurabilirler. Ebû Yûsuf’a göre ise din farkı tasarruftaki eşitliği zedelemeyeceğinden müslümanla gayri müslim arasında mufâvada şirketi kurulabilir (Kâsânî, VI, 61; Abdullah b. Mahmûd el-Mevsılî, III, 12-13). Mufâvada şirketinde her ortak diğerinin hem vekili hem kefili olduğundan tam anlamıyla sınırsız sorumluluk esastır. Dolayısıyla mufâvadanın kuruluşu için ortakların sadece vekâlete değil kefalete de ehil olmaları, yani her ortağın tam edâ ehliyetine sahip bulunması gerekir. Ortaklardan birinin ölmesi veya ehliyetini kaybetmesi durumunda ortaklık sona erer.

Mufâvada tarzındaki emvâl şirketinin kuruluş aşamasında ortaklar şirkete doğrudan sermaye olabilecek bütün mallarını sermaye yapmak zorundadır. Çoğunluğa göre şirkete doğrudan sermaye teşkil edecek mallar nakit paralardır. Nakit para dışındaki mallarla şirket kurulabilirse de bunun için ortakların o mallar üzerinde müşterek mülkiyet hakkını sağlayacak ön işlemleri yapması gerekir (Kâsânî, VI, 59; Mecelle, md. 1342). Ayrıca ortakların sermaye miktarları ve kâr-zarar paylarının eşit olması şarttır. Kuruluş sonrasında elde edilen, şirkete doğrudan sermaye olacak nitelikteki malların da şirket sermayesine katılması gerektiğinden bu durum sermayenin ortaklık süresince eşit kalması ilkesini, dolayısıyla şirketin mufâvada vasfını bozar ve inan şirketine dönüşmesine sebep olur. Şirkete doğrudan sermaye teşkil edemeyecek nitelikteki malların ise eşit sermaye ilkesine etkisi olmadığı için şirketin kuruluşu sırasında mevcut olmasıyla sonradan hibe, vasiyet, miras gibi yollarla edinilmesi arasında fark yoktur.

Mufâvada tarzındaki ebdân şirketinde ortaklardan her birinin şirket adına iş kabul yetkisi ve sorumluluğu hususunda eşit olması ve bütün çalışmalarını şirkete tahsis etmesi gerekir; şirket dışında çalışarak veya taahhütte bulunarak bağımsız kazanç sağlaması mümkün değildir. Aynı şekilde mufâvada tarzındaki vücûh şirketinde ortakların şirketin ana faaliyeti olan vadeli mal ve hizmet mübadelesi yapmakta eşit yetkiye sahip bulunmaları ve piyasadaki bütün şahsî itibarlarını şirket için kullanmaları şarttır.

Mufâvadanın ticarî hayatın bütün alanlarını kapsayan bir ortaklık türü olarak düşünülmesi Hanefîler’in bu değerlendirmesinde önemli bir etkiye sahiptir. Bununla birlikte mufâvada şirketinin ticaretin belli alanlarıyla sınırlı tutulabileceği kanaatini taşıyan Hanefî âlimleri de vardır (Ali Haydar, III, 621). Mufâvada şirketinde ortakların sermaye ve kâr zarar paylaşımında eşit olmaları yanında bütün ticarî faaliyetlerini şirkete ayırmakla yükümlü bulunmaları, birinin diğeri hakkında daha az çalıştığı veya daha çok kazandığı şeklinde düşünmesini, dolayısıyla ortakları atalete sevketmesini büyük oranda önleyen bir hüküm olarak değerlendirilebilir (ortakların yetki sınırı ve şahsî harcamalarıyla ilgili hükümler için bk. Mv.F, XXVI, 63-72).

Hem kuruluş aşamasında hem sonrasında her ortağın şirkete sermaye olabilecek bütün mallarını katmak durumunda olması ve sermaye oranlarının eşit kalması şartı dolayısıyla mufâvadanın ancak vârisler arasında kurulabileceği, kurulsa dahi yapısını sürdürmesinin âdeta imkânsız bulunduğu ve kaçınılmaz olarak inan şirketine dönüşeceği yönündeki tesbit büyük ölçüde haklılık taşımaktadır. Bununla birlikte böyle bir şirket kurmak isteyen kimselerin gerek sermaye olarak koydukları nakit miktarı dışındaki paralarını gerekse daha sonra miras vb. yollarla elde ettikleri nakdî imkânları gayri menkule yahut başka bir mala yatırarak bu şartı yerine getirmeleri, dolayısıyla ortakların bütün birikim ve kabiliyetlerini sadece şirketin kârlılığı için kullanacakları bir şirket kurup işletmeleri imkânsız değildir.

BİBLİYOGRAFYA:

Lisânü’l-ǾArab, “fvđ”, “fyđ” md.leri; Tehânevî, Keşşâf, II, 1128; Şâfiî, el-Üm, III, 206; Serahsî, el-Mebsûŧ, II, 152; XI, 102 vd., 154; Kâsânî, BedâǿiǾ, VI, 58-62; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, II, 212-213; İbn Kudâme, el-Muġnî (Herrâs), V, 29-30, 39; Abdullah b. Mahmûd el-Mevsılî, el-İħtiyâr li-taǾlîli’l-Muħtâr (nşr. Muhsin Ebû Dakīka), Kahire 1370/1951, III, 12-15; Karâfî, eź-Źaħîre (nşr. Muhammed Haccî), Beyrut 1994, VIII, 20-67; Şemseddin er-Remlî, Nihâyetü’l-muĥtâc, Beyrut 1404/1984, V, 3; Mecelle, md. 1329-1332, 1342, 1356-1364, 1404, 1431, 1441; Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, İstanbul 1330, III, 619-669; Bilmen, Kamus2, VII, 79-101; Muhammed b. İbrâhim el-Mûsâ, Şerikâtü’l-eşħâś beyne’ş-şerîǾa ve’l-ķānûn, Riyad 1401, s. 122-130, 139-143, 158-164; İsmail Büyükçelebi, İslam Hukukunda İnan Şirketi ve Nevileri (doktora tezi, 1981), Atatürk Üniversitesi İslâmî İlimler Fakültesi, s. 1-174; Abdülazîz el-Hayyât, eş-Şerikât fi’ş-şerîǾati’l-İslâmiyye, Beyrut 1408/1987, II, 22-49; Murtaza Köse, İslam Hukukunda Anonim Ortaklıklar (doktora tezi, 1996), Atatürk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü; Ali el-Hafîf, eş-Şerikât fi’l-fıķhi’l-İslâmî, [baskı yeri ve tarihi yok], (Câmiatü’d-düveli’l-Arabiyye), s. 58-63; J. D. Latham, “Mufāwađa”, EI² (İng.), VII, 310-312; “eş-Şerike”, Mv.F, XXVI, 20-92.

Beşir Gözübenli